SCHEIDUNG | FAMILIENRECHT | UNTERHALT | VERMÖGEN | ERBRECHT

UMGANGS- UND SORGERECHT

Umgangsrecht

Posted on 9. November 2016 by admin
1. Vor der Kindschaftsrechtsreform (1998) war das Umgangsrecht („Besuchsrecht“) nichtehelicher Väter – abweichend vom Umgangsrecht für Väter, die mit der Mutter verheiratet sind bzw. waren -,…
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Sorgerecht

Posted on 9. November 2016 by admin
I. Sorgerecht bei nicht miteinander verheiratetem Eltern Das Sorgerecht ist der einzige Bereich, in dem die Unterscheidung zwischen nichtehelichen und ehelichen Kindern bislang nicht fallen gelassen w…
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Wechselmodell bei Trennung und Scheidung

Posted on 2. November 2016 by admin
Bei Trennung oder Scheidung der Eltern sind die Kinder in der Regel die Leidtragenden. Sie müssen häufig damit leben, dass sie einen Elternteil (meistens den Vater) nur noch …
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Wechselmodell bei Scheidung: Vorteil für das Kindeswohl

Posted on 2. November 2016 by admin
Nach einer Scheidung oder Trennung der Eltern leiden die Kinder häufig am meisten, da ihnen ein Elternteil praktisch entzogen wird. Eine Alternative sei das Wechselmodell, so …
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10 Jahre Kindschaftsrechtsreform

Posted on 8. September 2016 by admin
10 Jahre Kindschaftsrechtsreform aus Sicht der Anwaltschaft – Umgangs- und Sorgerecht: wo bleibt noch Reformbedarf ? (aus: Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, ZkJ, 2008, Heft 7/8 …
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Reformen im Familienrecht

Posted on 8. August 2016 by admin
Reformen im Familienrecht 2009: Hier das Wichtigste. Und welche Regelungen gelten derzeit für „Altverfahren“ ? Aufgrund der Flut von zum 1.09.2009 in Kraft getretenen familienrechtlichen Reformen…
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Eltern ohne Sorgerecht

Posted on 22. September 2016 by admin
Eltern ohne Sorgerecht Gedanken zu ›Familie und Recht‹ Zur rechtspolitischen Bedeutung des Urteils des BVerfG vom 29.1.2003 zum Sorgerecht für nichteheliche Kinder 1 (aus: Familie und Recht, FuR …
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Die FGG Reform

Posted on 8. August 2016 by admin
Die FGG-Reform ab 01.09.2009 für umgangsberechtigte Eltern und deren Beistände – Von Fachanwalt für Familienrecht Alexander Heumann, Düsseldorf – I. Als substantielle Änderung im neue…
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Zur Entstehung des Gender Mainstreaming

Posted on 1. November 2016 by admin
(Quelle: Gabriele Kuby) Facebook Comments…
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Umgangsrecht

1. Vor der Kindschaftsrechtsreform (1998) war das Umgangsrecht („Besuchsrecht“) nichtehelicher Väter – abweichend vom Umgangsrecht für Väter, die mit der Mutter verheiratet sind bzw. waren -, an die Voraussetzung geknüpft, das das Umgangsrecht „dem Kindeswohl dient“. Dieser Rechtsbegriff wurde von den Gerichten äußerst restriktiv ausgelegt.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg erklärte später die hierauf fußenden Entscheidungen für menschenrechtswidrig. Einige betroffene Väter erhielten einen dem innerstaatlichen Recht unbekannten immateriellen Schadensersatz wegen des als unverhältnismäßig beurteilten staatlichen Eingriffs dt. Gerichte und Jugendämter in ihr Recht auf Familienleben (Art 8 I EMRK).

2. Mit der Kindschaftsrechtsreform von 1998 wurde dann glücklicherweise die Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern beseitigt; auch beim Umgangsrecht. Flankierend hierzu wurde mit dem neuen § 1626 III BGB ein Paradigmenwechsel eingeleitet: Das Gesetz sagt seither klipp und klar: „Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen“. Auch nach Trennung /Scheidung soll die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen also grundsätzlich aufrechterhalten bleiben. Insoweit kann aus der Praxis sicherlich berichtet werden, dass die neuen Vorschriften zu Verbesserungen bei Streitigkeiten zum Umgangsrecht führen.

3. Durch das seit 2008 geltende neue Beschleunigungsgebot für gerichtliche Umgangsverfahren wird zudem dem kindlichen Zeitempfinden Rechnung getragen und einer Eltern-Kind-Entfremdung entgegengewirkt.

4. Das Umgangsrecht besteht unabhängig vom Sorgerecht bzw. setzt kein (Mit-) Sorgerecht voraus.

Rechtsanwalt Alexander Heumann
– Fachanwalt für Familienrecht –

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Sorgerecht

I. Sorgerecht bei nicht miteinander verheiratetem Eltern

Das Sorgerecht ist der einzige Bereich, in dem die Unterscheidung zwischen nichtehelichen und ehelichen Kindern bislang nicht fallen gelassen wurde. Anders als bei verheirateten Eltern hat die nichteheliche Mutter von Gesetzes wegen das alleinige Sorgerecht, während der Vater nur Mitinhaber des Sorgerechts werden kann, wenn er
a) die Mutter heiratet oder
b) beide Elternteile gemeinsame Sorgeerklärungen vor dem Jugendamt oder einem Notar abgeben; oder
c) (seit 2013): erfolgreich einen Antrag beim Familiengericht auf Einräumung der Mitsorge oder sogar des alleinigen Sorgerechts stellt, wenn letzteres dem Kindeswohl am besten dient.

II. Sorgerecht geschiedener Eltern

Wie oben erwähnt, haben verheiratete Eltern schon von Gesetzes wegen gemeinsames Sorgerecht.
Und zwar über eine etwaige Trennung /Scheidung hinaus, solange kein Gericht auf Antrag eines Elternteils die gemeinsame Sorge aufhebt und einem der Eltern das alleinige Sorgerecht zuweist.

Maßstab, nach dem dies entschieden wird, ist das „Kindeswohl“. Streitentscheidend ist häufig, wer schon vor der Trennung das Kind überwiegend betreut hat, aber auch die Wünsche des Kindes.
Das alleinige Sorgerecht ermöglicht den Wegzug eines Elternteils mit dem Kinde, was häufig zu einer abrupten und daher besonders kindeswohlschädlichen Reduzierung des Umgangsrechts des anderen Elternteils führt. Möglich ist aber auch, dass das Gericht nur Teilbereiche der elterlichen Sorge einem Elternteil alleine überträgt (z.B. schulische und/oder gesundheitliche Angelegenheiten) und die elterliche Sorge im Übrigen gemeinsam bleibt.

Rechtsanwalt Alexander Heumann
– Fachanwalt für Familienrecht –

Wechselmodell bei Trennung und Scheidung

Bei Trennung oder Scheidung der Eltern sind die Kinder in der Regel die Leidtragenden. Sie müssen häufig damit leben, dass sie einen Elternteil (meistens den Vater) nur noch selten zu Gesicht bekommen. Das kann zu einer Entfremdung führen, die das Kindeswohl gefährdet, aber immer wieder in der Rechtsprechung praktiziert wird.

Alexander Heumann, Fachanwalt für Familienrecht aus Düsseldorf, macht sich daher beim Sorgerecht für ein gleichberechtigtes Wechselmodell stark. Seinen Fachartikel veröffentlichte PAPA-YA, das Magazin für kindgerechte Familienpolitik, in seiner Ausgabe 11/2012.

Wechselmodell bei Scheidung: Vorteil für das Kindeswohl

Nach einer Scheidung oder Trennung der Eltern leiden die Kinder häufig am meisten, da ihnen ein Elternteil praktisch entzogen wird. Eine Alternative sei das Wechselmodell, so Alexander Heumann, Fachanwalt für Familienrecht aus Düsseldorf.

Nach der Scheidung oder Trennung der Eltern leiden die Kinder häufig am meisten. „Ein Grund dafür ist, dass ihnen ein Elternteil, zumeist der Vater, praktisch entzogen wird. Häufig sehen und leben sie mit dem Vater nur jedes zweite Wochenende zusammen“, sagt Rechtsanwalt Alexander Heumann, Fachanwalt für Familienrecht aus Düsseldorf. Eine Alternative dazu sei das Wechselmodell, so Heumann.

Die Gesellschaft hat sich in den vergangenen Jahren stark verändert. Nicht nur die Frau hat sich emanzipiert, sondern auch der Mann. „Das betrifft auch die Vaterrolle. Moderne Väter wollen sich wirklich um ihre Kinder kümmern, Zeit mit ihnen verbringen und sich aktiv an der Erziehung beteiligen. Doch nach einer Trennung oder Scheidung wird ihnen dies nach wie vor häufi g verweigert. Und darunter leidet dann auch das Kind“, erklärt Fachanwalt Heumann. Der Entfremdung zwischen einem Elternteil und dem Kind kann durch das Wechselmodell, auch „paritätische Doppelresidenz“ genannt, vorgebeugt werden. In der Praxis bedeutet dies, dass das Kind abwechselnd im Haushalt der Mutter und des Vaters lebt und so auch in etwa gleich viel Zeit mit beiden Elternteilen verbringt. „So sind beide Elternteile gleichermaßen mit der Erziehung des Kindes beauftragt und haben gleichzeitig die Möglichkeit, Kind und Beruf auch besser unter einen Hut zu bringen“, favorisiert Heumann das Modell, das in anderen Staaten schon längst die Regel ist.

Auch die Familienrechtsexpertin Prof. Dr. Hildegund Sünderhauf sprach sich im Interview mit dem ZDF-Magazin „Mona Lisa“ für das Wechselmodell aus. Die Professorin der Ev. Hochschule Nürnberg führte u.a. aus, dass es für die Gesundheit, Stabilität und das psychische Wohlbefinden der Kinder wichtig sei, bei beiden Elternteilen aufzuwachsen. Dadurch könnten sie die Ressourcen von Vater und Mutter, ihr Wissen, ihre Zeit, ihren Freundeskreis nutzen.

Leider tun sich viele Gerichte noch schwer mit dem Wechselmodell. Rechtsanwalt Heumann: „Auch wenn die Eltern nachhaltig zerstritten sind, sollten sie diesen Streit nicht auf dem Rücken ihrer Kinder austragen. Ihnen ist mit dem Wechselmodell am besten geholfen. Und das Kindeswohl sollte immer an erster Stelle stehen.“

Rechtsanwalt Alexander Heumann
– Fachanwalt für Familienrecht –

10 Jahre Kindschaftsrechtsreform

– Umgangs- und Sorgerecht: wo bleibt noch Reformbedarf ?

(aus: Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, ZkJ, 2008, Heft 7/8 – Jubiläumsheft, Seite 288 ff.)

– von RA und Fachanwalt für Familienrecht Alexander Heumann, Düsseldorf –

Mit der im Juli 1998 in Kraft getretenen Kindschaftsrechtsreform wurde die bis dahin strikte Unterscheidung des dt. Kindschaftsrechts zwischen nichtehelichen und ehelichen Kindern – als notwendige Konsequenz des verfassungsrechtlichen Gleichstellungsgebots in Art 6 V GG – beseitigt: Im Kindesunterhaltsrecht, beim Umgangsrecht, im Abstammungsrecht, Namensrecht und Erbrecht.

Auch wurde die für die nichteheliche Mutter bis dahin noch zwingend mit Geburt des Kindes einsetzende Amtsvormundschaft des Jugendamts (Aufgabenkreis: Vaterschaftsfeststellung und Geltendmachung des Kindsunterhalts) in eine freiwillige Beistandschaft umgewandelt. Ihr wurde nunmehr Betreuungsunterhalt für grds. 3 Jahre gewährt, ohne wenn und aber, bzw. mit echter Wahlfreiheit, ihr Kind selbst zu betreuen und Option auf Verlängerung in Ausnahmefällen bei „grober Unbilligkeit“. Für nichteheliche Eltern wurde erstmals ein gemeinsames Sorgerecht ermöglicht. Ich möchte mich bei dem Versuch einer Bilanz auf die Bereiche Umgangsrecht und Sorgerecht konzentrieren.

A. Sorgerecht – die unvollendete Reform

I. Sorgerecht bei nicht miteinander verheiratetem Eltern

Das Sorgerecht ist der einzige Bereich, in dem die Unterscheidung zwischen nichtehelichen und ehelichen Kindern bislang nicht fallen gelassen wurde. Anders als bei verheirateten Eltern hat die nichteheliche Mutter von Gesetzes wegen das alleinige Sorgerecht, während der Vater nur Mitinhaber des Sorgerechts werden kann, wenn er die Mutter heiratet oder beide Elternteile gemeinsame Sorgeerklärungen vor dem Jugendamt oder einem Notar abgeben (§§ 1626 a i.V.m. 1672 BGB). Lehnt die Mutter beides ab, bleibt der Vater von der elterlichen Sorge ausgeschlossen, solange keine gravierende Kindeswohlgefährdung zutage tritt (§§ 1666, 1680 BGB).[1]

Mit der Reform war die Hoffnung des Gesetzgebers verbunden, nicht verheiratete Mütter würden überwiegend bereit sein, zusammen mit dem Vater gemeinsame Sorgeerklärungen abzugeben. Für den Fall des Scheiterns der elterlichen Beziehung ergibt sich als Konsequenz gemeinsamer Sorgeerklärungen eine (Sorge-)Rechtssituation, die der scheidungswilliger Eltern entspricht (§ 1671 BGB). Diese Hoffnung hat sich aber nur teilweise erfüllt. Dennoch entschied das Bundesverfassungsgericht[2] 5 Jahre nach Inkrafttreten der Reform, dass dieser Rechtszustand mit Art 6 GG vereinbar sei, da es für diese Ungleichbehandlung triftige Gründe des Kindeswohls gäbe.[3]. Vom Gesetzgeber wurde lediglich eine Nachbesserung in Form einer Sonderregelung für Áltfälle´ verlangt, bei denen sich die Eltern schon vor Inkrafttreten der Reform getrennt hatten, da vor 1998 für unverheiratete Eltern keine rechtliche Möglichkeit zur Begründung gemeinsamer Sorge bestanden hatte. Diese Sonderregelung ist auch seit einigen Jahren in Kraft. Es ist jedoch – wenig überraschend – kein Fall bekannt geworden, bei dem es einem nichtehelichen Vater gelungen wäre, gerichtlich gegen den Willen der Mutter (würde sie zustimmen, täte es ja auch eine Erklärung vor dem Jugendamt und er bräuchte nicht vor Gericht zu ziehen) seine Mitsorge durchsetzen. Außerdem steht die ebenfalls vom BVerfG verlangte Rechtstatsachenforschung über Häufigkeit und Motivation unterlassener Sorgeerklärungen noch aus, so dass die Vereinbarkeit von § 1626 a mit Art 6 GG derzeit wieder zweifelhaft ist.

Nachdem nunmehr die Unterhaltsrechtsreform die Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder beim Betreuungsunterhalt beseitigt hat, werden die Stimmen wieder zahlreicher, die eine Reform des § 1626 a BGB fordern; m. E. wäre die Kindschaftsrechtsreform hier noch zu vollenden. Es geht nicht auf Dauer an, dass der von elterlicher Sorge ausgeschlossene nichteheliche Vater einerseits nach nachehelichem Maßstab Betreuungsunterhalt leistet, ihm andererseits jedoch weder sein Kind behandelnde Ärzte, noch vom Kind besuchte Kindergärten oder Schulen ohne mütterliches Einverständnis irgendwelche Auskünfte über sein Kind erteilen dürfen. Genau dies ist die momentane schiefe Rechtssituation seit dem 1.1.2008, die bei bestem Willen nicht mit dem „Kindeswohl“ zu rechtfertigen sein scheint.

Immer häufiger werden durch die Medien Fälle von Kindesmisshandlungen – und Vernachlässigungen bekannt, darunter auch Fälle, in denen das Jugendamt selbst warnenden Hinweisen des leiblichen Vaters nicht rechtzeitig oder sorgsam genug nachgegangen ist. Diese offenbaren also nicht nur, dass viele Jugendämter überfordert sind, sondern sind z. T. auch Resultat einer Familienrechtspolitik, die nichteheliche Väter nur als nebensächlichen Annex zur Mutter sieht und in dem Moment aus dem Leben des Kindes ausgrenzt und zum Zahlvater degradiert, in dem seine Beziehung zur Mutter scheitert.[4]

[Anmerkung: Beachte aber die Gesetzesnovelle von 2013: Seither können unverheiratete Väter ihr (Mit-)Sorgerecht auch gegen den Willen der Mutter beantragen. Familiengerichte können dann gemeinsames Sorgerecht festlegen, falls dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.
Die Mutter kann innerhalb einer Frist Widerspruch gegen den väterlichen Antrag auf gemeinsames Sorgerecht einlegen. Die Frist endet frühestens sechs Wochen nach der Geburt des Kindes. In ihrem Widerspruch muss die Mutter begründen, warum das gemeinsame Sorgerecht in ihrem Fall nicht gut für das Wohl des Kindes ist. Lässt sie die Frist verstreichen, erhält der Vater im beschleunigen Verfahren das gemeinsame Sorgerecht. Eine mündliche Anhörung der Eltern entfällt bei diesem beschleunigten Gerichtsverfahren.

Die Reform des Sorgerechts ist nicht unumstritten. Besonders das beschleunigte Gerichtsverfahren ohne mündliche Anhörung wird vom Verband alleinerziehender Mütter und Väter (VAMV) kritisiert. Der Interessenverband Unterhalt und Familienrecht (ISUV) meint hingegen, dass die Reform nicht weit genug gehe. Der unverheiratete Vater sei immer noch gegenüber der Mutter benachteiligt, da er das gemeinsame Sorgerecht erst – mit ungewissem Ausgang – beantragen muss, während die Mutter es automatisch hat.
Am problematischsten dürften die neuen Gerichtsverfahren um das Sorgerecht für nichteheliche Kinder aber gerade dann werden, wenn die Mutter fristgerecht der gemeinsamen Sorge widerspricht: Jetzt ist die Arena wieder offen für das ´Waschen schmutziger Wäsche´ auf dem Rücken des Kindes.

Bei aller Sorge um das gemeinsame Sorgerecht ist immer zu vergegenwärtigen: Seit 1998 hat auch bei gemeinsamer Sorge immer derjenige Elternteil die alleinige Alltagssorge, bei dem das Kind mit Einverständnis des anderen Elternteils lebt. D.h., dieser Elternteil darf alle alltäglichen, das Kind betreffenden Entscheidungen alleine entscheiden. Nur in ihrer Bedeutung über den Alltag hinausreichende Entscheidungen zu Einschulung, Schulwahl, religiöser Erziehung, gesundheitlichen Angelegenheiten (z. B. pro /contra einer Operation) etc. hat er sich mit dem mitsorgeberechtigten anderen Elternteil abzustimmen.
Und das Umgangsrecht /Besuchsrecht besteht völlig unabhängig vom Sorgerecht, also auch für Eltern ohne Sorgerecht. Das Mitsorgerecht bringt jedoch noch einen entscheidenden Vorteil: Auskunftsrechte gegenüber Kindergärten, Schulen und alle das Kind behandelnden Ärzte – die dem Vater ohne dieses Mitsorgerecht nichts ohne Einwilligung der Mutter sagen dürfen. (Ende des Einschubs).]

II. Sorgerecht geschiedener Eltern

Hier hatte die Kindschaftsreform mit den neuen §§ 1671, 1687 f. BGB bei vielen die Hoffnung ausgelöst, der Fortbestand gemeinsamer elterliche Sorge würde von den Instanzgerichten von nun – „schon normtechnisch gesehen“[5] als ´gesetzlicher Regelfall´ aufgefasst werden, und ein Eingriff in das Sorgerecht eines Elternteils nach § 1671 BGB zur besonders zu begründenden ´Ausnahme´.
Hierfür spricht zum einen das ohnehin schon von Gesetzes her bestehende Alleinentscheidungsrecht des Residenzelternteils in „Angelegenheiten des täglichen Lebens“ (§ 1687 I 2 u. 3) – zumal dieser Begriff recht weit[6] ausgelegt wird. Zum anderen der Umstand, dass durch Scheidung veranlasste Sorgeverfahren nur noch auf Antrag eines Elternteils geführt werden. In der Tat interpretierten viele Oberlandesgerichte § 1671 zunächst in diesem Sinne.

Dem erteilte der BGH[7] jedoch schon 1999 eine Absage; dieser forderte für streitige Sorgeverfahren als Grundbedingung für die Aufrechterhaltung gemeinsamer elterlicher Sorge eine „beiderseitige Kooperationsbereitschaft“.[8] Infolgedessen war in den darauf folgenden Jahren bereits wieder mit der Eröffnung elterlicher Diskussion über den Umfang des zu gewährenden Besuchsrechts das Tor zum erfolgreichen Antrag auf Alleinsorge in toto seitens des die Obhut ausübenden Elternteils weit aufgestoßen.[9] Am 18.12.2003 postulierte das BVerfG[10] sodann explizit unter Berufung auf vorgenannte Entscheidung des BGH, dass der gemeinsamen elterlichen Sorge „von Verfassungs wegen kein Vorrang einzuräumen“ sei; sie sei auch nicht im Zweifel die beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei. Ein letztes Machtwort schien gefallen.

Dann allerdings erkannte das Bundesverfassungsgericht[11] plötzlich im März 2004, dass auch bei sorgerechtlichen Entscheidungen nach Trennung/Scheidung nach § 1671 BGB der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist und man sich – als milderem Eingriff in das Elternrecht (Art 6 II GG) – darauf zu beschränken habe, nur einen „Teil der elterlichen Sorge“ (vgl. schon Wortlaut des § 1671 I) auf einen Elternteil allein zu übertragen, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut.[12] Schon die Existenz des mit dem KindRG reformierten § 1628 BGB zeigt, dass es bei sorgerechtl. Streitigkeiten nicht immer nach dem Prinzip ´alles oder nichts´ gehen muß.

M. E. ist insoweit – noch weitergehend – verfassungsrechtlich gebotenes absolutes Minimum der Erhalt von Restbestandteilen des Sorgerechts wie etwa Informations- und Auskunftsrechten gegenüber Schulen, Kinderhorten, und Kinderärzten, die dem anderen Elternteil stets erhalten bleiben müssen.[13]

Dem BVerfG. folgt der BGH sodann mit Beschluß vom 11.05.05[14] bei einem elterlichen Streit um die religiöse Erziehung: Die Übertragung der elterlichen Sorge in toto hat er bei dieser Konstellation eines thematisch eingrenzbaren Erziehungsstreits als unverhältnismäßig betrachtet und zurückverwiesen. Seither bedarf es in sorgerechtlichen Verfahren offenbar wieder substantiierterer Darlegungen der antragstellenden Partei dazu, in welchen Bereichen elterlicher Sorge konkret Streitigkeiten vorliegen und inwiefern das Kindeswohl hierdurch beeinträchtigt wird.

Sinnvoller scheint es mir allerdings ohnehin, gleich andersherum und schon auf der 1. Stufe der Verhaltnismäßigkeitsprüfung zu fragen: Ist die Übertragung des Sorgerechts (oder eines Teils hiervon) im konkreten Fall überhaupt ein geeignetes Mittel, um die Situation für das Kind zu verbessern ?
Kann z.B. Streit über Umgangsrecht oder Unterhaltsrecht etc., kann überhaupt latente oder offene Feindseligkeit zwischen den Eltern zugunsten des Kindes reduziert werden, indem man in das Sorgerecht eines Elternteils eingreift ?[15] M. E. ist häufig eher das Gegenteil der Fall: Das Umgangsrecht wird infolgedessen oft dreister als zuvor boykottiert wird und es entsteht eine voraussehbare künftige Mehrbelastung des Gerichts zulasten des Kindes. Anders gerichteten Erwägungen laufen häufig auf das überholt geglaubte ´Ruhe´-Argument[16] hinaus. Zudem ermöglicht das alleinige – nach h. M. räumlich unbegrenzte – ABR den Wegzug mit dem Kinde,[17] was häufig zu einer abrupten und daher besonders kindeswohlschädlichen Reduzierung des Umgangs führt.

M. E. ist die Position des BGH aufgrund der Entscheidung des BVerfG. vom März 2004 überhaupt nicht mehr zu halten: Wenn ein Eingriff in das Eltern- bzw. Sorgerecht nur zulässig ist, soweit dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist, so folgt daraus logisch eben doch ein Vorrang des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge.[18] Womit keineswegs gesagt sein soll, dass es keine Fälle gäbe, in denen die Alleinsorge des Residenzelternteils die bessere Sorgealternative für das Kind ist. Wie z.B. in o. g. Fall, der dem Beschluß des BVerfG. v. 18.12.2003 zugrunde gelegen hat: Dort hatte der Vater die Mutter vor der Scheidung schwer misshandelt und versucht, zu vergewaltigen. Auch bei „extremer Kulturverschiedenheit“ der Eltern mag gemeinsames Sorgerecht kindeswohlabträglich sein, so dass ein Eingriff in die elterliche Sorge auch nicht unverhältnismäßig erscheint; jedenfalls dann nicht, wenn ein Elternteil sich einer „mit Ausschließlichkeitsanspruch auftretenden Weltanschauung zugehörig fühlt“.[19]

B. Umgangsrecht

I. „Frühgeschichtlicher“ Zustand vor der Reform

Vor der Kindschaftsrechtsreform war das Besuchsrecht nichtehelicher Väter – abweichend vom Besuchsrecht von Vätern, die mit der Mutter verheiratet sind bzw. waren – im damaligen § 1711 BGB geregelt. Es war dort an die Voraussetzung geknüpft, das es „dem Kindeswohl dient“. Dieser Rechtsbegriff wurde von den Gerichten äußerst restriktiv ausgelegt[20] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg erklärte später § 1711 BGB und die hierauf fußenden Entscheidungen für menschenrechtswidrig.[21] Einige betroffene Väter erhielten einen dem innerstaatlichen Recht unbekannten immateriellen Schadensersatz wegen des als unverhältnismäßig beurteilten staatlichen Eingriffs dt. Gerichte und Jugendämter in ihr Recht auf Familienleben (Art 8 I EMRK).[22]

II. Änderungen durch die Kindschaftsrechtsreform

1. Mit der Kindschaftsrechtsreform wurden dann glücklicherweise die §§ 1711 / 1634 a. F. durch den statusunabhängig für alle minderjährigen Kinder geltenden § 1684 ersetzt. Im Umgangsrecht war damit die Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern beseitigt.

2. Flankierend hierzu wurde mit dem neuen § 1626 III BGB ein Paradigmenwechsel eingeleitet: In den zwischen Scheidungsreform (1977) und Kindschaftsrechtsreform (1998) liegenden 3 Jahrzehnten war man noch nahezu unisono davon ausgegangen, dass das Kind im Trennungskonflikt seiner Eltern vor allem in der neuen sozialen Familie des betreuenden Elternteils „zur Ruhe kommen“ sollte, um es hierdurch vor inneren Solidaritäts- und Loyalitätskonflikten (oder eben schlicht vor dem ´anderen´ Elternteil, mit dem es nicht mehr zusammenlebt) zu schützen – so die noch eindimensionale wissenschaftliche Sicht der Kinderpsychologen, Sozialarbeiter und – dem folgend – der Familienjuristen.[23] Demgegenüber sagt der neue § 1626 III BGB klipp und klar:
„Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen“.

So bestand die zentrale Hoffnung – jedenfalls der Reformbefürworter – darin, auch nach Trennung /Scheidung der Eltern die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen aufgrund der weitergehenden Einräumung des Besuchsrechts aufrechterhalten zu können. Insoweit kann aus der Praxis sicherlich berichtet werden, dass die neuen §§ 1684, 1626 III BGB zu Verbesserungen führten.

3. Allerdings scheinen immer noch viele hochstreitige Konflikte um das Kind kaum lösbar. Die Tendenz des Gesetzgebers, Bindungen des Kindes nach Möglichkeit zu erhalten, ist nicht immer leicht mit anderen Grundsätzen der Kindschaftsrechtsreform – Stärkung der Autonomie der Eltern, Freiwilligkeit und vor allem: Vorrang von Beratung vor gerichtlicher Entscheidung (§ 52 FGG) – in Einklang zu bringen. Bislang erweist sich paradoxerweise die Macht des Residenzelternteils in Punkto Umgangs- und Sorgerecht je unangreifbarer, desto unkooperativer und entfremdender (Stichwort: PAS[24]) bzw. desto weniger bindungstolerant er sich verhält.[25] Jedenfalls solange er nicht aktenkundig psychotisch, drogensüchtig oder gewalttätig gegenüber dem Kind ist oder das Kind nicht regelmäßig zur Schule schickt oder dieses geradezu ´im Schrank verhungern´ lässt.

Dies liegt an der kindlichen Bindung, die i.d. R. auch zu solchen Elternteilen nicht geringer ist, als zu erziehungsfähigen Elternteilen[26]. Aufgrund dieses unbestreitbaren Faktums und des ebenso unbestreitbaren kindlichen Bedürfnisses nach Kontinuität werden Neurosen[27], selbst schwere, in sorge- und umgangsrechtlichen Verfahren von Familiengerichtsbarkeit und Jugendämtern – sofern sie überhaupt im Ansatz erkannt werden – mehr oder weniger hingenommen, ohne dass dem näher nachgegangen wird. Dies führt dazu, dass insbesondere die verhältnismäßig schwer erkennbaren[28] psychischen Misshandlungen (§ 1631 II BGB[29]) durch ein allzu grob gestricktes Wahrnehmungs-Raster fallen. Sie finden in einer Grauzone statt, für die Jugendämter offenbar nicht hinreichend qualifiziert[30] sind und/oder schlicht keine Zeit haben. Dass hier ein eklatanter Mangel an personeller und materieller Ausstattung herrscht, hat sich längst herumgesprochen.[31] Zuweilen scheint in sorge- und umgangsrechtlichen Verfahren ein psychiatrischer Sachverständiger zur Abklärung grds. Erziehungsfähigkeit erforderlich zu sein. Hier wird – selbstverständlich – primär versucht, Konflikte zwischen den beteiligten Eltern zu lösen und diese Sichtweise eignet sich naturgemäß nur bedingt, Kindeswohlgefährdungen aufzudecken.[32] Die für Fälle jugendamtlicher Interventionen in problematischen Familiensituationen erhobene Forderung, der Sachverständige möge bei Feststellung akuter Kindeswohlgefährdung schnellstmöglich Gericht und Jugendamt benachrichtigen[33], würde der Verfasser daher gerne auch für Begutachtungssituation in Sorge- und umgangsrechtlichen Verfahren gesetzlich verankert sehen.

4. Eine ´Totgeburt´ war insoweit das ebenfalls mit der Kindschaftsrechtsreform ins Leben gerufene sog. Vermittlungsverfahren bei Vereitelung oder Erschwerung des (bereits in einem vorangegangen Erkenntnisverfahren beschlossenen) Umgangs (§ 52 a FGG): Nach dessen Absatz V prüft das Gericht im Falle seines Scheiterns (auf Antrag – oder auch von Amts wegen !), „ob Zwangsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen“. Von seinem Wortlaut her stellt § 52 a FGG eigentlich das für die Lösung hochstreitiger Umgangsfälle erforderliche Instrumentarium zur Verfügung. In der Praxis hat diese Vorschrift bislang jedoch ein mehr oder weniger unbekanntes Schattendasein geführt. De lege ferenda sollte der Gesetzgeber im Rahmen der FGG-Reform in einer einschlägigen mat.-rechtl. Vorschrift (z.B. als neuer Absatz 5 des § 1684 BGB) ausdrücklich auf § 52 a FGG hinweisen, um die Vorschrift aus ihrem Schattendasein zu befreien und das hierin enthaltene, bereits vorhandene Potential auszuschöpfen.

5. Nach wie vor unbefriedigend sind die Möglichkeiten der Vollstreckung des Umgangsrechts. Zum Teil wird das vorangegangene Erkenntnisverfahren praktisch komplett wiederholt. Begrüßenswert an der FGG-Reform ist insoweit insb. der Wegfall des zeitraubenden Erfordernisses der (isoliert mit Beschwerde angreifbaren) Vollstreckungsandrohung, die künftig durch eine obligatorische und pauschale Belehrung im Umgangsbeschluß ersetzt werden soll. Sehr vernünftig.

6. Inwieweit der mit der FGG-Reform Gesetz werdende ´Umgangspfleger´, der in geeigneten Fällen zeitlich begrenzt auf Umgangszeiten das Aufenthaltsbestimmungsrecht erhalten soll, zu einer effektiveren Durchsetzung des Umgangsrecht führen wird, bleibt abzuwarten. Wird das Kind nicht zum Umgang herausgegeben, benötigte auch er einen Herausgabebeschluß.[34] M. E. eignet sich der Umgangspfleger zum einen, wenn mit Hilfe eins neutralen Dritten ein Aufeinandertreffen der Eltern bei der Übergabesituation überhaupt vermieden werden soll.[35] Zum anderen könnte er positiven Einfluß auf die Verfahrensbeteiligten insofern erlangen, als er quasi als ´sachverständiger Zeuge´ dem Gericht (und gfs. auch dem Sachverständigen) unmittelbar vom Geschehen ´vor Ort´ berichten kann, über das man bislang angesichts widerstreitender Behauptungen nur mutmaßen konnte.

7. Mit § 158 FamFG-E soll erstmals Aufgabe und Rechtsstellung des Verfahrenspflegers /VP näher gesetzlich bestimmt werden. Insb. wird – entgegen der Meinung vieler Gerichte, allen voran das BVerfG.[36] – endlich vom Gesetzgeber klargestellt, daß dieser (vergütungsfähig) mit Eltern wie auch dem Kind und dessen sonstigen Bezugspersonen reden und auf eine gütlichen Einigung hinwirken darf, womit der zuweilen beklagte „traurige Alltag in der Verfahrenspflegschaft“[37] tendenziell bald ein Ende haben dürfte. Der Gesetzgeber sollte nur nicht erneut zu konturlosen Worthülsen greifen, die bisher schon zu Auslegungsstreitigkeiten führten (insb.: „Wahrnehmung der Interessen des Kindes“, § 50 I FGG: Bis heute ist nicht geklärt, ob der VP lediglich ´Sprachrohr´ des (subjektiven) kindlichen Willens sein soll oder auch das (objektive) Kindeswohl zu berücksichtigen hat).

D. Weiterer Reformbedarf ?

Was das Kindschaftsrecht ´im Innersten zusammenhält´ sind vor allem die ungeschriebenen (z. T. auch unbewusst bleibenden) inneren Einstellungen, Werte, Überzeugungen, Orientierungen – z. T. auch: krassen Vorurteile[38] – der scheidungs- bzw. trennungsbegleitenden Professionen. Bei Richtern nennt man das innerhalb der juristischen Methodenlehre „Vorverständnis“[39]. Dies betrifft das Kindschaftsrecht aufgrund seiner Nähe zu den im Vergleich zu den Naturwissenschaften ´weichen´[40] Sozialwissenschaften, namentlich der Psychologie, in besonderem Maße.

I. Bedeutung und Reform des FGG – Rolle der Richter:

1. Manche Familienrichter führen im Kindschaftsrecht unter der Ägide des FGG in seiner bisherigen Fassung eine Art Kadi-Judikatur, die sich weder um Vorgaben von Bundesverfassungsgericht, noch Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, noch um aktuellen psychologischen Forschungsstand schert.

Der Name „Freiwillige Gerichtsordnung“ scheint Programm: Freiwillig – so mancher Richter – zu finden eher unter denjenigen, die den Dt. Familiengerichtstag nicht regelmäßig zu besuchen pflegen -, versteht das scheinbar so, als ob für ihn alles freiwillig ist: ob Zeugen gehört werden, Kinder angesichts der Klage, sie würden beim betreuenden Elternteil geschlagen, dazu angehört werden, ob Geschwister einzeln oder zusammen angehört werden (häufiger Fehler m. E.), ob für zeitnahe Terminierung gesorgt wird; ob überhaupt durch zeitorientierte Sachbehandlung wenigstens für eine Entscheidung in angemessenen zeitlichen Rahmen gesorgt wird, mit der man dann endlich zum Oberlandesgericht darf: Alles Ermessensache – und der Weg zum BVerfG oder gar zum europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist weit.

2. Die Kindesanhörung erfolgt regelmäßig unter Ausschluß der Eltern und ihrer Rechtsbeistände, gfs. im Beisein des Verfahrenspflegers. De lege ferenda ist mit Blick auf das eherne Gebot des rechtlichen Gehörs zu fordern, dass für das Gericht deren Mitschneiden auf Tonband obligatorisch ist[41], welches den Rechtsbeiständen anschließend vorgespielt wird; hiervon sollte nur im Einzelfall abgesehen werden dürfen, wenn hierdurch eine Kindeswohlgefährdung zu befürchten ist.

3. Immer wieder kommt es vor, dass Familiensenate sich – auch insoweit ungeachtet der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts – schon weigern, in 2. Instanz überhaupt nochmals mit den Beteiligten zu verhandeln und stattdessen im schriftlichen Verfahren die Beschwerde unter Hinweis auf die angeblich „überzeugende Begründung“ des Erstrichters ´abbügeln´ – ohne den Betroffenen mitzuteilen, was daran überzeugend war. De lege ferenda sollte der Gesetzgeber im reformierten FGG explizit die mündliche Verhandlung für jede Instanz[42] gesetzlich vorschreiben und – vorsorglich – klarstellen, dass alles, was für die 1. Instanz an gesetzlichen Neuerungen bald Wirklichkeit werden soll, auch für die 2. Instanz gilt. Es scheint ausgerechnet im Kindschaftsrecht häufig am gesetzlichen Zwang zum eigentlich ´Selbstverständlichem´ zu fehlen.

4. Weitere Beispiele:

a) Erfreulich wäre ein gesetzlicher Hinweis im 4. Buch des BGB, dass auch in Kindschaftsachen die völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands, insb. die EMRK und die hierzu ergehenden Entscheidungen des Europ. Gerichtshofes für Menschenrechte, für Justiz und Behörden als innerstaatliches Recht beachtlich[43] sind. Die wenigen Hinweise im GG (Art 20 III, 25, 59 II), erscheinen unzureichend.

b) Das am Horizont auftauchende Beschleunigungsgebot für bestimmte Kindschaftssachen in § 155 FamFG-E[44] gehört hierhin. Allein durch die zukünftig obligatorische Verfahrensbeschleunigung wird nicht nur dem kindlichen Zeitempfinden Rechnung getragen, sondern auch richterlichem Machtmißbrauch wirkungsvoll vorgebeugt: Bislang mussten Betroffene in Kinderverfahren zuweilen schon froh darüber sein, wenn das Gericht überhaupt in irgendeiner Weise tätig wird, so dass gegen falsche Zwischenentscheidungen (Beispiel: Auftragsvergabe an ein Sachverständigen-Institut, welches seinerseits dann erst die Auswahl der Person des SV. i. e. S. vornehmen soll) erst gar kein Protest erhoben wird, weil man den hierdurch befürchteten zusätzlichen Zeitverlust gar nicht erst in Kauf nehmen will. Aus demselben Grund unterbleiben häufig Befangenheitsanträge, Untätigkeitsbeschwerden etc.

II. Man sollte allerdings auch die Sachverständigen – allzu häufig die ´heimlichen Richter´ – von der Forderung nach Verfahrensbeschleunigung nicht ausnehmen.

De lege ferenda ist im Hinblick auf Sachverständigentätigkeit zu fordern:

1. Dem Sachverständigen sind zukünftig verbindliche Fristen für die Erstellung des Gutachtens zu setzen (§ 163 I FamFG-E); vor Auftragsvergabe hat das Gericht sich auf dem ´kurzen Wege´ – telefonisch, via Fax oder Email – nach der derzeitigen Kapazität des SV. zu erkunden bzw. innerhalb welchen Zeitraums dieser zur Gutachtenerstellung in der Lage ist;

2. SV. sollten innerhalb festzulegender Zeiträume nur eine begrenzte Anzahl an Aufträgen seitens ein und desselben Gerichts erhalten dürfen, damit der Gefahr ´ergebnisorientierter´ SV-Auswahl und „Kumpanei“[45] zwischen Gerichten und Gutachterfirmenbegegnet wird. Überhaupt ist alles zu vermeiden, was dauerhafte wirtschaftliche Abhängigkeit des SV. vom Gericht begünstigt. Bevorzugt sind Sachverständige zu beauftragen, die über mindestens 1 weiteres ökonomisches Standbein verfügen (ambulante Praxis, Beschäftigung in Klinik / Krankenhaus etc.), schon wegen der damit zu erwartenden erforderlichen Lebenserfahrung und persönlichen Autorität im Umgang mit betroffenen Elternteilen;

3. Der SV. ist in Fällen, bei denen die Erforderlichkeit einer Sachverständigentätigkeit voraussehbar ist, schon zum ersten Termin zu laden.[46]

4. Gesetzliche Verpflichtung für den im gerichtlichen Auftrag tätigen Sachverständigen, jedes Explorationsgespräch bzw. Interview zu Dokumentations- und Beweiszwecken auf Tonträger mitzuschneiden (Transparenz als Gebot wissenschaftlichen Vorgehens) und den Betroffenen auf Wunsch Kopien hiervon zugänglich zu machen, zumal andernfalls auch die Gefahr von Informationsverlusten bis zur Verschriftlichung besteht. Mitschriften /Notizen sind angesichts der existenziellen Bedeutung der Gutachten für Betroffene und ihre Kinder nicht als ausreichend zu betrachten.[47] Denkbare wirksame Sanktion bei Nichtbefolgen: Nichtverwertbarkeit des Gutachtens mit Verlust des Vergütungsanspruchs.

5. Verpflichtung des SV. während der Dauer der Begutachtung auf Verlangen des beauftragenden Gerichts Zwischenberichte und kurzfristige fachliche Stellungnahmen zur einstweiligen Regelung von Umgang oder Aufenthaltsbestimmungsrecht abzugeben[48]: schriftlich – oder noch effektiver: mündlich in einem anzuberaumenden ´Zwischentermin´, da die Betroffenen nur auf diese Weise die Möglichkeit zur unmittelbaren persönlichen Befragung erhalten, womit ihr Recht auf rechtliches Gehör am effektivsten gewahrt bleibt.

6. Klarstellende gesetzliche Verweisung in der FGG auf §§ 402 – 411 ZPO „I. ü. gelten die §§ 402 – 411 ZPO“.

III. Problem der „innerstaatlichen Kindesentführungen“ [49]:

1. Dankenswerter Weise beschäftigt sich § 154 FamFG-E mit den leidigen Fällen eigenmächtiger Änderung des Aufenthaltsortes des Kindes. Aufgrund des geplanten Beschleunigungsgebots ist ein Bedürfnis hierzu auch (noch) weniger anzuerkennen, als bisher. Unstreitig ist, dass das Kind durch räumliche Trennung und Wegzug eines Elternteils einen doppelten Wohnsitz erlangt, infolgedessen die örtliche Zuständigkeit sowohl des Gerichts am bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltsort, als auch am neu begründeten gegeben ist[50]. Nunmehr soll, wenn – wie meist – ein Elternteil das Verfahren am Gericht des neuen Kindesaufenthalts anhängig macht, eine Abgabe an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes als sachnäheres Gericht ermöglicht werden. Da sich das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts zuvor zur Übernahme bereit erklären muß (per Beschluß ?) und die Beteiligten auch noch vorher angehört werden sollen (§ 4 FamFG-E)[51] sind Chaos und das Hin- und Herschieben von Akten vorprogrammiert.

2. Situation bei gemeinsamer Sorge bzw. gemeinsamen ABR:

a) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge sollte für Fälle eigenmächtiger Änderung des Aufenthalts des Kindes de lege ferenda das Haager Rückführungsabkommen sinngemäß in das ´neue´ FGG implimentiert werden: Sofortige Rückführung der Kinder in die bisherige Familienwohnung zum dort verbliebenen Elternteil. Hierzu bedarf es gesetzestechnisch nur einer Verweisung („gilt entsprechend“). Gegen Elternteile, von denen häusliche Gewalt ausgeht, kann nach dem Gewaltschutzgesetz oder nach § 1361 b BGB (Vorläufige Zuweisung der Ehewohnung) vorgegangen werden.

b) Bereits de lege lata könnte diesen Fällen mit Beschlüssen nach § 1628, Satz 2 BGB[52] oder § 1687 II BGB[53] begegnet werden, ohne gleich die grds. Obhutsberechtigung des Residenzelternteils in Frage stellen zu müssen. Nach § 1687 II „kann das Familiengericht die Befugnisse nach Absatz 1 Satz 2“ – also insb. die Befugnis zu Alleinentscheidung in „Angelegenheiten des täglichen Lebens“ – „einschränken oder ausschließen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist“. Die Eingriffsschwelle ist niedriger als bei § 1666 BGB.[54] Richtigerweise wird man unbegrenzte Wohnsitzverlagerung ohnehin nicht mehr als „Angelegenheit des täglichen Lebens“ auffassen können, es müsste folglich im Erst-Recht-Schluß § 1687 II analog anwendbar sein. Auch nach § 1628 Satz 2 kann die Übertragung der Alleinentscheidungskompetenz auf einen Elternteil „mit Einschränkungen oder mit Auflagen verbunden werden“, ergo z. B. auch mit räumlichen Auflagen. Von diesen Vorschriften macht die Praxis bislang keinen Gebrauch.

c) Wenn ein Elternteil, der für sich in Anspruch nimmt, die stärkere Bindung[55] zum Kinde zu haben, die gemeinsamen Kinder von Kindergärten und Schule abzumelden und ihrem bisherigen sozialen Umfeld zu entreißen droht, sollte sorgfältiger als bisher erwogen werden, ob den Kindern nicht dadurch die Beziehung zu beiden Elternteilen erhalten werden kann und dem Kind (wie auch der überlasteten Justiz) jahrelange Folge-, insb. Umgangs- und Sorgeänderungsverfahren, erspart bleiben kann, dass der Elternteil mit der größeren Bindungstoleranz das Aufenthaltsbestimmungsrecht erhält, sofern dieser zur Übernahme der Obhut willens und in der Lage ist und das Kind auch zu ihm eine starke Bindung hat.[56]

Hilfsweise: Im Bereich der Pflegekinderfälle sind Konstellationen bekannt, wo man leiblichen Eltern die elterliche Sorge mit der Maßgabe bzw. unter der Bedingung lässt, dass sie das Kind nicht eigenmächtig aus der Obhut von Pflegeeltern herausnehmen. Analog hierzu erscheint es in Fällen, bei denen die Erziehungsfähigkeit des Residenzelternteils aufgrund mangelnder Bindungstoleranz zweifelhaft ist, denkbar, dem Umgangselternteil das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht bei i. ü. gemeinsamer Sorge mit der Auflage zu übertragen, hiervon nicht eigenmächtig Gebrauch zu machen.[57] Notfalls kann dem Residenzelternteil mit einer Verbleibens- (und Herausgabe-)anordnung nach § 1632 BGB analog geholfen werden.

3. Situation bei alleinigem Sorgerecht bzw. ABR. eines Elternteils

H. M. und Praxis begegnen überdies erhebliche Bedenken[58], soweit sie bislang von unbegrenzter räumlicher Reichweite des alleinigen Sorgerechts bzw. Aufenthaltsbestimmungsrechts (§ 1631 I BGB) ausgehen. Und das grds. Verhältnis zwischen Sorgerecht und Umgangsrecht ist nicht frei von Widersprüchen.

a) Die h. M. sieht den Residenzelternteil zwar einerseits verpflichtet, den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil aktiv zu fördern, jedoch keineswegs in der Pflicht, ein persönliches Interesse am Wegzug mit Blick auf das Kindeswohl zurückzustellen.[59]

aa) Eine Differenzierung nach Entfernung vom bisherigen räumlichen und sozialen Umfeld des Kindes erfolgt nicht. „Ein sorgeberechtigter Elternteil kann seinen künftigen Wohnort und Lebenskreis selbst bestimmen und ist nicht gehalten, am ehemaligen Familienwohnsitz oder in dessen unmittelbarer Nähe zu bleiben, um dem anderen Ehegatten die Besuchtskontakte mit den Kindern möglichst zu erleichtern“.[60] Grundsätzlich kann er daher seinen Wohnsitz dauerhaft in ein anderes Bundesland, in ein anderes europäisches Land oder sogar auf einen anderen Kontinent verlegen[61], „selbst wenn dadurch das Umgangsrecht faktisch eingeschränkt oder gar ganz ausgeschlossen wird“.[62] Insbesondere stellt dies nach h. M.[63] i.d.R. keinen hinreichenden Grund dar, eine Sorge- oder Umgangsentscheidung nach § 1696 BGB nachträglich abzuändern[64] oder nach § 1666 BGB in das Sorgerecht des betreuenden Elternteils einschränkend einzugreifen.

bb) Das soll nur dann nicht gelten, wenn eine Auswanderung lediglich der Vereitelung des Umgangs dienen soll.[65] Die sog. Feststellungslast trägt also theoretisch der derjenige Elternteil, der seinen Wohnsitz ändern möchte, er hat seine Gründe substantiiert vorzutragen.[66] Diese Gründe und die Gefährdung des Umgangs mit dem anderen Elternteil sind gegeneinander abzuwägen.[67] In der Praxis werden Gründe aber z. T. schnell als ´triftig´ bewertet: Soziale Gründe (neuer Lebensgefährte, Rückkehr zur Herkunftsfamilie), (bloße) Hoffnung auf bessere Arbeitsmöglichkeiten.[68] Hilfsweise wird auf angebliche häusliche Gewalt des Ex-Partners rekurriert (Wegzug als Flucht). Missbrauchsgefahr liegt auf der Hand.[69]

cc) Zwar gibt selbst das alleinige ABR. dem betreffenden Elternteil nicht das Recht zu einem Umzug mit Schulummeldung ohne Zustimmung des anderen Elternteils, da Letzteres eine Entscheidung erheblicher Bedeutung i. S. d. § 1687 I 2 BGB beinhaltet.[70] Jedoch wird das in der Praxis nicht von allen Schulen beachtet.

b) Bedenken

aa) Das Umgangsrecht steht jedoch unter dem besonderen Schutz des Art. 6 GG in Verbindung mit Art. 8 EMRK[71]. Nach der Generalklausel zur elterlichen Sorge „gehört zum Wohl des Kindes in aller Regel der Umgang mit beiden Elternteilen“ (§ 1626 III BGB), womit der „überragenden Bedeutung“[72] des Umgangsrechts Rechnung getragen wird. Der betreuende Elternteil hat die Kontakte zum Kind nicht nur zuzulassen, sondern aktiv zu fördern.[73] Das Umgangsrecht gilt auch als „absolutes Recht“ iSv. § 823 I BGB[74] oder jedenfalls „gesetzliches Rechtsverhältnis familienrechtlicher Art“[75], dessen Verletzung (materielle) Schadensersatzansprüche auslösen kann.[76] § 1684 IV Satz 1 BGB lässt Einschränkungen des Umgangsrechts nur zu, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist, § 1684 IV Satz 2 BGB – Umgangseinschränkung „für längere Zeit“ nur bei „Kindeswohlgefährdung“ zulässig.

bb) Zudem wird das Sorgerecht in der Judikatur des BVerfGs eigentlich als pflichtgebundenes Recht charakterisiert, welches eingebunden ist in die Elternverantwortung.[77]Insbesondere ergibt sich aus der Herleitung sowohl des Umgangsrechts als auch des Sorgerechts unmittelbar aus Art 6 Abs 2 GG, dass beide Eltern im Verhältnis zueinander ihre Rechte zu respektieren haben. Insbesondere muß auch ein allein sorgeberechtigter Elternteil grundsätzlich den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil ermöglichen.[78] Der Konflikt ist also nach dem verfassungsrechtl. ´Prinzip der praktischen Konkordanz´ (Hesse) zu lösen. Kein Grundrecht (erst recht nicht das Umgangsrecht des Kindes) darf zugunsten des anderen de facto ausgehöhlt werden. Genau dies ist aber häufig das praktische Ergebnis der h. M.

cc) Zur restriktiveren Auslegung des § 1631 I BGB könnte auch Artikel 3 I der UN-Kinderrechtekonvention[79] Anlaß geben. Hiernach “achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmäßig persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht“.

dd) Vergegenwärtigt man sich weiterhin, dass bereits das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils[80], erst recht aber das Sorgerecht, strafrechtlichen Schutz aufgrund des Straftatbestandes § 235 StGB genießt, so kann wenig Einheitlichkeit der Rechtsordnung festgestellt werden.

ee) Nach dem Wohlverhaltensgebot des §1684 II 1 BGB haben beide Eltern „alles zu unterlassen“, was „das Verhältnis“ des Kindes zum anderen Elternteil „beeinträchtigt“. Eine erhebliche Erschwerung des Besuchsrechts qua ´Fernumzug´ beeinträchtigt i. d. R. dieses Verhältnis, insbesondere bei noch kleineren Kindern aufgrund deren besonderen Zeitempfindens. Soweit überhaupt noch sporadische Umgangskontakte stattfinden können, sind diese häufig nicht mehr geeignet, den primären Sinn des Umgangsrechts zu verwirklichen (Vermeidung von Entfremdung, dem „gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen“[81], Identitätsfindung, auch Erhalt eines ´Reserveelternteils´ für den Fall schwerer Krankheit /Todes des Obhutelternteils). Das Umgangsrecht ist bei großer räumlicher Distanz auch noch schwerer gegen Widerstände durchsetzbar als ohnehin schon.

c) Nachträgliche Auflage ?

Der BGH[82] hat zur Frage des Sorgerechts nichtehelicher Eltern einer „verfassungskonformen Auslegung des § 1666 BGB“ das Wort geredet: In die Prüfung, ob eine mißbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge durch die Mutter vorliege, sei auch einzubeziehen, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringe……“.[83]Die Tatsacheninstanzen sehen sich gleichwohl bislang i. d. R.[84]außerstande, das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Sorgeberechtigten – nach § 1666 als im Verhältnis zum Entzug des Rechtes weniger scharfer Maßnahme oder auf Grundlage des Wohlverhaltensgebots (§ 1684 II BGB) – zum Schutze des Umgangsrechts[85] räumlich zu beschränken.[86] Dabei ermächtigt schon § 1684 III 2 das Familiengericht ausdrücklich, die Beteiligten durch „Anordnungen“ zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht anzuhalten, die „in erster Linie als Unterlassungspflicht ausgestaltet“[87] ist. Diese Unterlassungspflichten sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nach Abs. III 2 durchsetzbar sein – auch unterhalb der Schwelle der Kindeswohlgefährdung i.S.d. § 1666 BGB[88] oder wenn diese erst droht. Sie können – sofern hinreichend bestimmt – auch Grundlage für Zwangsmittel des § 33 FGG sein.[89] Persönlichkeitsrecht (Art 2 I GG) und Recht auf Freizügigkeit (Art 11 GG) des Sorgrechtsinhabers stehen dem nicht entgegen.[90] Denn es geht nicht darum, diesem Auswanderung oder innerstaatlichen Fernumzug zu verbieten, sondern hierbei das Kind mitzunehmen, wenn dies mit dessen Wohl nicht zu vereinbaren ist.[91]

d) Auflage von vorne herein ?

In zwei OLG-Entscheidungen wurde der „nicht befriedigend zu lösende Konflikt“[92] zwischen Freizügigkeit des Sorgeberechtigten und Umgangsrecht dadurch entschieden, dass das ABR. von vorne herein räumlich beschränkt wurde:

(1) OLG Schleswig vom 26.02.2003[93] (Tenor): „Die Übertragung des ABR. auf einen Elternteil kann mit Beschränkungen versehen werden, die eine Verbringung des Kindes ins Ausland ausschließen.“ Der Senat hat dies mit der Erwägung begründet, das Kind solle weiterhin in seinem gewohnten sozialen Umfeld in Dt. aufwachsen, damit der für seine Entwicklung unbedingt notwendige enge Umgang mit dem anderen Elternteil gesichert sei.

(2) OLG Frankfurt v. 16.09.2002[94]: Übertragung der alleinigen Sorge auf die Mutter mit der „Maßgabe“, den „gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nicht ohne Einverständnis des Vaters ins Ausland zu verlegen“. Die Beschränkung wurde auf § 1666 gestützt; sie sei erforderlich, um eine „Gefährdung des Kindeswohls zu vermeiden“.

Außerdem entschied das OLG München[95] in einem Sorgeänderungsverfahren nach § 1696 BGB (Leitsätze der Redaktion): „1. Eine räumliche Beschränkung des Aufenthalts‑ und des Schulbestimmungsrechts des Vaters kann geboten sein, um den intensiven Umgang der Kinder mit der Mutter zu gewährleisten.

2. Machen künftig ‑ überzeugend darzulegende – triftige berufliche Gründe einen Wegzug des Vaters erforderlich, stellt sich die Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechts neu, wobei auf die Bedürfnisse der Kinder und die berechtigten Interessen der Mutter Rücksicht zu nehmen ist.“ [96]

Das erforderliche gesetzliche Instrumentarium ist also vorhanden, auch wenn es selten genutzt wird. De lege ferenda sollte der Gesetzgeber diese Möglichkeit explizit gesetzlich verdeutlichen und in § 1671 I verankern, etwa als ergänzenden Satz 2.

E. Ausblick

Eine Bilanz der Kindschaftsrechtsreform kann nicht völlig am Unterhaltsrecht vorbeischauen. Für die Zukunft wird es noch wichtiger als bisher, sich angesichts der Unterhaltsrechtsreform, insb. der Neufassung des § 1570 – früher Wegfall auch noch des 2. Elternteils ?! – auf die überragende Bedeutung des Umgangsrechts zu besinnen. Noch ist die Auslegung des neuen § 1570 streitig[97], doch BVerfG. und ihm folgend der Gesetzgeber haben sich mit der grundsätzlichen Grenze des Betreuungsalters beim 3. Geburtstag des Kindes weit aus dem Fenster gehängt. Gesellschaftspolitschen Tendenzen, diese Grenze noch weiter runterzuschrauben, haben bereits die Dt. Psychoanalytische Vereinigung (DPV) veranlasst, ein warnendes Memorandum[98] zu veröffentlichen – warum wird dieses in keiner fam.-rechtl. Fachzeitschrift abgedruckt ? Stattdessen wird messerscharf geschlossen – man fühlt sich abrupt um Jahrzehnte zurückversetzt -, dass die Vollstreckung des Umgangsrechts abgeschafft gehöre – schließlich müsse, was für einen umgangsunwilligen Vater gelte, erst recht für die Kinder gelten ….

Im Kinderbetreuungsurteil [BVerfG. 2 BvR 1057/91 (69)] hatte das Bundesverfassungsgericht noch Wahlfreiheit für Familien (Betreuung oder Krippe) gefordert und verlangt, dass der hohe gesellschaftliche Wert der Kindeserziehung sich z.B. auch beim Rentenbezug mehr als marginal niederschlägt. Das „Elterngeld“ ist in Wahrheit keines, denn es begünstigt wiederum primär die Doppelverdiener-Familie. Nun spricht man nur noch von Heimchen am Herd bzw. Flachbildschirm und angeblichen pädagogischen Vorteilen von Krippen – ohne sich lange mit der entscheidenden Frage nach der (im europäischen Ausland in der Regel besseren) Qualität der Krippen, insbesondere einer hinreichenden und qualifizierten personellen Ausstattung, aufzuhalten. Wollen wir wirklich eine familienfreundliche Gesellschaft und Wirtschaft – oder doch nur noch die ökonomieangepasste Familie? Menschlicher – aber auch nachhaltiger – erscheint mir Ersteres.

Rechtsanwalt Alexander Heumann

Reformen im Familienrecht

Reformen im Familienrecht 2009: Hier das Wichtigste.
Und welche Regelungen gelten derzeit für „Altverfahren“ ?

Aufgrund der Flut von zum 1.09.2009 in Kraft getretenen familienrechtlichen Reformen und der jeweils speziellen Übergangsvorschriften ist es derzeit nicht einfach, bei „Altverfahren“ (= Verfahren, die erstinstanzlich vor dem 01.09.2009 – gfs. als PKH-Antrag- anhängig wurden) die jeweils anwendbaren Normen zu ermitteln (altes Recht ? Neues Recht ? Teilweise altes, teilweise neues Recht ?).

Hier ein Überblick – und das Wichtigste für die Praxis:
A. Neues Familienverfahrensrecht (FamFG):
Neu ist insb.:

1.) Schnellere Scheidung möglich:
a) Verfahren zum Versorgungsausgleich darf bei übereinstimmendem Antrag schon nach 3 Monaten aus dem Scheidungsverbund abgetrennt werden.

b) Gegenseitiger Verzicht auf Versorgungsausgleich beim Notar nun auch kurz vor dem Scheidungsantrag oder im Laufe des Scheidungsverfahrens formell wirksam (Wegfall der 1-Jahres-Frist zwischen Vertragsabschluss und Scheidungsantrag).

c) Scheidungsfolgensachen (z.B. Geschiedenen-Unterhalt, Zugewinnausgleich, Hausratssachen) müssen bis spätestens 2 Wochen vor dem Scheidungsrichterin anhängig gemacht werden, andernfalls kommen sie nicht in den Scheidungsverbund, so dass geschieden werden kann.

2.) „Großes Familiengericht“: Erweiterung der Zuständigkeit der Familiengerichte (insb. für vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen Ehegatten außerhalb des Zugewinnausgleichs; Auflösung von Miteigentumsgemeinschaft, interner Ausgleich gemeinsamer Schulden etc). Nun ein und derselbe Richter für „alles“ zuständig.

3.) Einstweilige („Eil-„)Anordnungen sind nun auch ohne entsprechendes Hauptsacheverfahren zulässig (z.B. zum Unterhalt; z. B. zum Umgangsrecht, z.B. zum Sorgerecht).

Und: In Unterhaltssachen und Umgangssachen wird nun ein Eilbedürfnis von vorne herein unterstellt, so dass dieses weder dargelegt, noch glaubhaft gemacht werden muss.

(Nachteil zum Hauptsacheverfahren allerdings: Per Eilantrag können keine Unterhaltsrückstände, sondern nur der ab Antragseingang bei Gericht fällige Unterhalt gefordert werden; für Rückstände braucht man also nach wie vor ein Hauptsacheverfahren.)

4.) Neue Auskunftspflichten im Unterhaltsprozess: Das Gericht kann von der Parteien und notfalls von Dritten (z.B. Arbeitgeber, Finanzamt; Sozialversich.-Träger, Krankenkassen etc.) belegte Auskunft über das Einkommen verlangen, so dass langatmigen Auskunfts-Stufen-Prozesse künftig entbehrlich sein dürften.

5.) Anwaltszwang in Unterhaltssachen nun auch schon in 1. Instanz (Ausnahme: Anträge auf einstweilige Anordnungen)

6.) Rechtsmittel sind nicht mehr beim Oberlandesgericht, sondern beim Ausgangsgericht (Amtsgericht) einzulegen

I. Grundsatz:

Das neue Familienverfahrensrecht (FamFG) gilt für Verfahren, die ab 1.9.2009 anhängig wurden /werden. Eilverfahren sind eigenständige Verfahren; daher gilt für ab 1.9.2009 anhängig werdende Eilverfahren selbst dann neues Verfahrensrecht, wenn ein korrespondierendes Hauptsacheverfahren oder der Scheidungsverbund schon vor dem 1.9.09 anhängig war.

II. Besonderheit bei Kindschaftssachen:

Hier gilt das neue Vorrang- und Beschleunigungsgebot bereits für alle Verfahren, die seit 12.07.2008 anhängig sind. In Verfahren zum Umgangs- oder Sorgerecht muss seither binnen eines Monats ein Verhandlungstermin stattfinden.

B. Neues Recht des Zugewinnausgleichs:

Die 6 wichtigsten Änderungen:

1. Auskünfte zu den Stichtagen müssen erstmals auch belegt werden

2. Neue zusätzliche Auskunftsansprüche: zum Anfangsvermögen bei Heirat und zum Vermögen im Trennungszeitpunkt.

3. Über Vermögensreduzierung zwischen Trennungszeitpunkt und Scheidungsantrag muss Rechenschaft angegeben werden, sonst erfolgt fiktive Zurechnung zum Endvermögen;

4. Wegfall von Vermögen in der Zeit nach dem Scheidungsantrag (z.B. durch Finanz-/Wirtschaftskrise) ist irrelevant bzw. läßt den Ausgleichsanspruch nicht entfallen (!)

5. Auch negatives Anfangsvermögen (Abbau von Schulden während der Ehe) kann nun zu „Zugewinn“ führen.

6. Vorzeitiger Zugewinnausgleich und Sicherungsmaßnahmen nun erleichtert

I. Grundsatz:

Gilt auch schon für Zugewinnverfahren, die vor dem 1.09.2009 anhängig wurden (Irrelevant ist, wann das Scheidungsverfahren als solches anhängig wurde).

II. Ausnahme:

Die Neuregelungen zum negativen Anfangs- und Endvermögen gelten erst für Zugewinnverfahren, die nach dem 01.09.2009 anhängig wurden.

C. Neues Recht des Versorgungs- (Renten-)Ausgleichs:

Neu insb.: Grundsatz der internen Aufteilung („Realteilung“) von Rentenanwartschaften (statt wie bisher: Grundsatz der externen, rein wertmäßigen Verrechnung).

I. Grundsatz:

Gilt nur für Neuverfahren, die ab 01.09.2009 anhängig wurden

II. Ausnahmen:

Auch für Altverfahren, die bis 31.08.2010 nicht abgeschlossen werden oder im Zeitraum 01.09.2009 bis 31.08.2010 ausgesetzt werden.

Eltern ohne Sorgerecht

Gedanken zu ›Familie und Recht‹
Zur rechtspolitischen Bedeutung des Urteils des BVerfG vom 29.1.2003 zum Sorgerecht für nichteheliche Kinder 1 (aus: Familie und Recht, FuR 2003, Seite 293 f.)

Von RA und Fachanwalt für Familienrecht Alexander Heumann, Düsseldorf

A. 820 000 Kinder wachsen in Deutschland in nichtehelichen Familien auf.
Das BVerfG hatte die Frage zu entscheiden, ob es mit unserer Verfassung vereinbar ist, daß nichteheliche Väter von der elterlichen Sorge für ihre Kinder vollständig ausgeschlossen sind, wenn Mütter dieses Recht nicht mit ihnen teilen möchten.
Kann der Vater ›sie‹ nicht dazu überreden, eine sog. »Sorgeerklärung« (§ 1626 a BGB) bei Jugendamt oder Notar zu unterzeichnen (oder ihn ggfs. zu heiraten), hat er praktisch – d. h.: bis zur Schwelle, an der ein Sorgerechtsentzug 3 angezeigt ist – keine Chance, Mitinhaber des Sorgerechts zu werden. 4 Die Entscheidung des Gerichts hat – wegen ihrer Begründung – keineswegs nur Bedeutung für nichteheliche Familien, sondern für die gesamte familienrechtspolitische ›Landschaft‹.

B. I. Sog. „Altfälle“:

§ 1626 a BGB ist mit der Kindschaftsrechtsreform am 1. 7. 1998 in Kraft getreten. Wenn die Eltern sich bereits vor diesem Stichtag trennten (= ›Altfall‹), hat für sie noch keine Möglichkeit bestanden, gemeinsames Sorgerecht zu begründen.
Nach der Trennung ist eine Mutter aber vielfach nicht mehr bereit, hieran mitzuwirken. Deshalb erklärte das BVerfG § 1626 a BGB insoweit verfassungswidrig, als für »solche Altfälle« keine »gerichtliche Einzelfallprüfung « mit Blick auf das Kindeswohl vorgesehen ist. 5 Dies sei nicht mit dem Gleichstellungsgebot der Verfassung für nichteheliche Kinder vereinbar und setzte auch »das Elternrecht des Vaters gegenüber demjenigen der Mutter unverhältnismäßig zurück«.6

Der Gesetzgeber muß bis Ende 2003 eine »Übergangsregelung« 7 für ›Altfälle‹ schaffen. Hierfür gibt das Gericht dem Gesetzgeber Denkanstöße:Man könne etwa ein »Antragsrecht auf gerichtliche Prüfung einräumen, ob … gemeinsame Sorge … dem Kindeswohl dient«, oder die Möglichkeit eröffnen, »die mangelnde Zustimmung des anderen Elternteils gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüfen und ggfs. ersetzen zulassen«. 8

Beantragt ein Vater, der sich bereits vor dem 1.7.98 von der nichtehelichen Mutter trennte, jetzt die Mitinhaberschaft der elterlichen Sorge, »ist ein solches Verfahren auszusetzen, bis (diese) in Kraft tritt.« Soweit zu den ›Altfällen‹.

II. ›Neufälle‹/neue Rechtslage (§ 1626 a BGB):

Hingegen genüge es verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn der Gesetzgeber nichtehelichen Eltern die prinzipielle Möglichkeit einräume, gemeinsames Sorgerecht zu begründen. Aus den Gründen:

1. Wenn der Gesetzgeber glaube, daß nichteheliche Mütter jedenfalls bei Zusammenleben mit dem Vater gemeinsame Sorgeerklärungen nicht ablehnten, ohne dafür objektive, vom Kindeswohl getragene Gründe zu haben, 9 bewege er sich im Rahmen seines Gestaltungsspielraums. Er müsse lediglich mit der Zeit überprüfen, ob seine Annahmen auch vor der Wirklichkeit Bestand haben. Falls nicht, wäre auch die neue Rechtslage verfassungswidrig. Jetzt sei es aber für ein derartiges Urteil noch zu früh.

2. Dem Gesetzgeber wurde eine »typisierende« Betrachtungsweise zugestanden: »Angesichts der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteheliche Kinder hineingeboren« werden, dürfe der Gesetzgeber nichteheliche Kinder bei ihrer Geburt grundsätzlich allein der Mutter zuordnen. Und ein Kind müsse »bei seiner Geburt eine eindeutige rechtliche Sorgezuordnung« 10 erfahren.

3. Das Gericht stützt seine Entscheidung auch auf Ergebnisse der sog. ›Wallerstein Studie‹ (11) aus den USA. Für das Wohl des Kindes (sei) »die Kooperationsbereitschaft der Eltern in Bezug auf das Kind von wesentlicher Bedeutung.« 12 Fehle diese, könne »gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwiderlaufen«. 13 Demgegenüber sei es »bei Trennung der Eltern« gar »nicht so sehr von Bedeutung, ob die Eltern gemeinsames Sorgerecht haben oder einem allein die Sorge zusteht«. 14 Zwar hätte die erste hiesige repräsentative Studie zum novellierten Kindschaftsrecht, die sog. ›Proksch-Studie‹, 15 bestätigt, daß sich gemeinsames Sorgerecht grundsätzlich »konfl iktmindernd und damit kindeswohlfreundlicher« 16 auswirke. Nach Auffassung des BVerfG betrifft dies aber nur Eltern, bei denen schon während des Zusammenlebens gemeinsame Sorge bestanden hat, nicht hingegen Eltern, bei denen erst nach ihrer Trennung gemeinsame Sorge erstmalig begründet werden soll. 17

C. Eigener Standpunkt:

1. Wenn sich Väter desinteressiert, verantwortungslos oder gar gewalttätig zeigen, mag es für das Kind in Ordnung gehen, wenn das Sorgerecht in toto bei der Mutter bleibt (bzw. nach Trennung/Scheidung dorthin gelangt) und der Vater gänzlich hiervon ausgeschlossen ist. Aber es überspannt den Bogen bzw. Möglichkeiten »typisierender Betrachtungsweise«, wenn der Gesetzgeber den mütterlichen Wunsch nach Alleinsorge selbst dann respektiert, wenn die Eltern zusammenleben, »der Vater seit Jahren an der Erziehung des Kindes praktisch beteiligt ist oder gar das Kind überwiegend betreut und erzieht«. 18 Nach der Entscheidung des BVerfG zum Sorgerecht nichtehelicher Kinder von 1982 ist eine »typisierende Regelung nur zulässig, wenn die mit ihr verbundenen Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht sehr intensiv sind.« 19 Schließlich müsse »das Kind in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt« 20 werden – hieß es damals …

Aber die jetzige pauschale Zurücksetzung des väterlichen Elternrechts aus Art. 6 II GG läßt sich mit dem »Kindeswohl« schlichtweg nicht rechtfertigen:

a) Geläufige Erkenntnis der psychoanalytischen Entwicklungspsychologie:
»Beide Eltern sind existentiell wichtige ›Identifi zierungsobjekte‹ für die kindliche Identität«. 21 Man spricht von »Triangulierung« 22 (von ›Triangel‹/Dreieck). »Lebenslange, gelebte Beziehung zu beiden Eltern ist die Basis für gesunde körperliche, seelische und intellektuelle Entwicklung, für Selbstwertgefühl, eigene Beziehungsfähigkeit, Lebenszufriedenheit und Lebensqualität des Kindes.« 23
Deshalb gelten mangelnde ›Bindungstoleranz‹ und Umgangsunterbindung als grundsätzlich kindeswohlbeeinträchtigend. 24
Ein mittlerweile fast 25 einhellig anerkanntes psychologisches Allgemeingut, das auch hinreichende wissenschaftliche
Überzeugungskraft für den Gesetzgeber hatte, mit der Kindschaftsrechtsreform erstmalig ein ›Besuchsrecht‹ für nichteheliche Kinder und Väter einzuführen und nunmehr zu erkennen, daß »der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel dem Kindeswohl dient«. 26
Und würde es nicht in gleicher Weise in der Regel dem Kindeswohl dienen, wenn Väter wenigstens geringfügige Teile des Sorgerechts erhielten 27 (bzw. nach Scheidung behielten)?
Wie wäre es z. B. mit direkten Informations- und Auskunftsrechten gegenüber Schulen, Kinderhorten, und Kinderärzten als verfassungsrechtlich gebotenes absolutes Minimum? Indem der Gesetzgeber nichtehelichen Vätern selbst solche rudimentären Restbestandteile des Sorgerechts verwehrte, hat er m. E. seinen Gestaltungsspielraum deutlich überschritten.

Zwar gibt es für Eltern ohne Sorgerecht den Auskunftsanspruch aus § 1686 BGB: »Jeder Elternteil kann vom anderen Elternteil bei berechtigtem Interesse Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes verlangen. « Aber dieser Anspruch richtet sich nicht an die praktisch relevanten Informationsquellen wie z. B. Kindergärten, Schulen oder Kinderärzte, 28 sondern – schwer durchsetzbar – gegen den »anderen Elternteil«. 29 Und wie soll ein auf Information über sein Kind angewiesener Mensch prüfen, ob die Auskunft vom anderen Elternteil der Wahrheit entspricht?30

b) Die ›Proksch-Studie‹ zeigt, daß es sich gemeinsames Sorgerecht konfliktvermeidend auswirkt, weil geteiltes Sorgerecht ausgeglichenere Machtverhältnisse zwischen den Eltern bedeutet. 31 Was die These Wallersteins widerlegt, daß es »für das Wohl des Kindes im Falle der Trennung seiner Eltern nicht so sehr von Bedeutung (sei), ob die Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben oder einem allein die Sorge zusteht«, es komme ja ohnehin mehr auf die ›Kooperationsbereitschaft‹ an. Demnach würde ein Gesetz, das nichtehelichen Eltern wenigstens gemeinsame Teilbereiche des Sorgerechts ›verordnete‹, eher dem Kindeswohl entsprechen, als die jetzige Regelung. Anfänglich nach Trennung vielleicht noch vorhandene »Kooperationsbereitschaft « 32 kann schnell verloren gehen, wenn ein Elternteil allzu rechtlos gestellt wird. Und noch intakte Beziehungen zwischen den Eltern werden hierdurch unnötig gefährdet. Zumindest stehen die Erkenntnisse Wallersteins nicht selbst väterlichen Informationsrechten in vorg. Sinne entgegen.

2. Auch eine gesetzliche Regelung, die der Mutter etwa (›nur‹) das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht 33 zuwiese, das Sorgerecht im übrigen aber als gemeinsames Recht der Eltern ausgestaltete, wäre ›eindeutig‹, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen hinreichend klar bestimmt sind. Alt.: Ab Vaterschaftsanerkennung oder (erst) ab/bei ›häuslicher Gemeinschaft‹ der Eltern.34 Das Argument der ›Eindeutigkeit‹ zeugt von archaischem »Schematismus«,35 an dessen Überwindung sich die Kindschaftsrechtsreform in historischer Hinsicht wird messen lassen müssen.

Und verfährt man nicht oft ebenso schematisch mit verheirateten Eltern, wenn diese sich bei Scheidung nicht darüber einigen können, bei wem von ihnen die gemeinsamen Kinder zukünftig leben sollen? Je heftiger sie hierüber streiten, desto sicherer ist, daß das Sorgerecht wiederum in toto an einen Elternteil geht. Auch hier ist der andere Elternteil dann vollständig vom Sorgerecht und damit auch von Informationsrechten in vorg. Sinne ausgeschlossen. Vielleicht würden Eltern weniger verzweifelt ›kämpfen‹, wenn der befürchtete Einschnitt ins eigene Elternrecht weniger einschneidend gestaltet würde?

3. Auch nichteheliche Mütter, die sich mit der Frage eines gemeinsamen Sorgerechts befassen, stehen vor einer völlig inadequaten ›Alles-oder-nichts‹-Situation: Ein elterlicher ›Kompromiß‹ bzw. eine Erklärung der Eltern, nur Teile des Sorgerechts gemeinsam ausüben zu wollen, ist in § 1626 a BGB nicht vorgesehen und wird als nicht möglich betrachtet. 36

Zudem vermeiden nichteheliche Mütter mit der Ablehnung der gemeinsamen Sorgeerklärung ganz pragmatisch Sorgerechtstreitigkeiten im Falle späterer Trennung (§ 1672 I BGB). Statistisch ist die Wahrscheinlichkeit späterer Trennung bekanntlich hoch. 37 Und Mütter werden in ihrer bisherigen Zurückhaltung noch bestärkt, wenn Gesetzgeber – und jetzt auch BVerfG – unisono unter Berufung auf Wallerstein 38 u. a. verkünden, daß Sorgerechtstreitigkeiten dem Kindeswohl so sehr schadeten, daß einer »klaren und eindeutigen« gesetzlichen Regelung iSv Alleinsorge der nichtehelichen Mutter »der Vorzug zu geben« sei.

4. Dabei kann gerade die jetzige Rechtslage spätestens nach Trennung der Eltern eine »gefährliche Dimension für das Kind« 39 erlangen. Denn mit dem Urteil des BVerfG fi elen diejenigen nichtehelichen Kinder ›unter den Tisch‹, deren Wohl und Wille entspräche, in der Obhut ihres Vaters zu leben.
Das sonst konsequent Geltung beanspruchende »Kindeswohlprinzip« (§ 1697 a BGB), nach dem – im Rahmen tatsächlicher Möglichkeiten – stets diejenige Entscheidung zu suchen ist, die dem »Wohl des Kindes am besten entspricht«, läuft bei nichtehelichen Kindern – entgegen dem Gleichstellungsgebot der Verfassung in Art. 6 V GG – leer.

Beispiel: Nichteheliche Familie. Die Eltern haben keine gemeinsamen Sorgeerklärungen abgegeben, weil die Mutter nicht mitwirken wollte. Der Vater ist aber die geeignetere Erziehungsperson und hat die tiefere Bindung zum Kind.
Nach der Trennung von seiner Lebensgefährtin beruft sich die Mutter jedoch auf ihr alleiniges Sorgerecht. Der Vater beantragt deshalb, ihm die elterliche Sorge oder Teile hiervon zu übertragen.
Das FamG muß den Antrag schon als »unzulässig« abweisen, wenn die Mutter diesem nicht zustimmt (§ 1672 I 1 BGB). Und warum sollte sie nach Scheitern der Beziehung zustimmen, wenn sie schon während intakter Beziehung die Sorgeerklärung nach § 1626 a BGB ablehnte? Das Gericht darf dann gar nicht erst in eine Kindeswohlprüfung eintreten. 40
Es sei denn, der Vater kann Umstände vortragen, die eine massive Kindeswohlgefährdung iSd § 1666 BGB bedeuten. 41
Obwohl § 1672 BGB ein »konzeptionswidriger Fehlgriff«(42) ist und ebenfalls Gegenstand der Richtervorlage des AG Korbach (43) war, hat sich das BVerfG mit dieser Vorschrift nicht auseinandersetzen müssen, weil sie für die konkrete Fallentscheidung nicht einschlägig war. »Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 1672 BGB sind also vorläufig nicht ausgeräumt«. 44

5. Vielfach wird übersehen, daß »elterliche (Mit-) Verantwortung auch des ›Umgangselternteils‹ eine Überwachung des Kindeswohls selbstverständlich gebietet und notfalls auch Eingriffe (Anträge an das FamG) erforderlich macht«. 45
Zu weitgehende Einschränkung dessen Elternrechte kann zu unzureichender Kontrolle alleinerziehender Eltern führen. ›Kindeswohl‹ hängt nicht immer nur von elterlicher Harmonie und Eintracht ab. Für manches alleinerzogene ›Trennungs-Kind‹ ist leider von existenziellerer Bedeutung, ob Charakter- oder Persönlichkeitsmängel 46 des obhutausübenden Elternteils durch den anderen Elternteil kompensiert werden können, damit es besser vor Vernachlässigung, häufi gen Schlägen 47 – z. B. auch durch Stiefväter – oder sog. »innerstaatliche Kindesentführungen« 48 geschützt werden kann. Kurz: Es geht um »generellen Mißbrauch« 49 von Kindern, der – anders als beim sexuellen Mißbrauch – »bemerkenswerterweise keine kontroversen Diskussionen auslöst. 50 Gerade weil die ›Mißbrauchsschwelle‹ des § 1666 so schwer lokalisierbar und für den ausgeschlossenen Vater zu hoch 51 ist, verlangt das BVerfG für ›Altfälle‹ besagte Übergangsregelung. 52 Außerdem können Jugendämter wegen personeller Überlastung nicht allen Hinweisen auf Kindeswohlgefährdungen nachgehen. Nichteheliche Kinder sind hier besonders benachteiligt. Damit der andere Elternteil in geeigneten Fällen kompensierende Verantwortungsbereitschaft wirksam entfalten kann, braucht er eine rechtliche Basis, im Minimum besagte direkten Auskunfts- und Informationsrechte gegenüber Kindergärten, Schulen, Kinderärzten. Das Besuchsrecht reicht hierfür nicht aus, denn es ist – erstens – schwer durchsetzbar. 53 Und – zweitens – verstoßen Eltern gegen das sog. ›Wohlverhaltensgebot‹ des § 1684 II BGB, wenn sie ihr Kind ›ausfragen‹. 54

6. Seit Inkrafttreten von Gewaltschutz-, 55 und Kinderrechteverbesserungs-Gesetz 56 und der neuen Möglichkeit des polizeirechtlichen ›Platzverweises‹ sollte auch der Schutz von Kindern und Müttern vor gewalttätigen Vätern 57 nicht mehr durch ein diskriminierendes Sorgerecht erfolgen, das gleichermaßen unbescholtene, liebevolle Väter trifft.
Ideologisch gefärbte Fachdiskussionen 58 darüber, welche Fallgruppen statistisch »häufi ger« 59 auftreten, sind kein Ersatz dafür, den einzelnen Fall, das je betroffene Kind – und seine Eltern – hinreichend scharf in den Blick zu bekommen. Deshalb sollten FamG in ›Kinderverfahren‹ den Amtsermittlungsgrundsatz ernst nehmen (und nicht nur als Möglichkeit betrachten, Arbeit zu sparen). Mag die überlastete Justiz auch »von der Politik im Stich gelassen« 60 sein; dem Kindeswohl ist man das zuweilen schuldig. Gegenüber einem zu laxen Verständnis von § 12 FGG wäre noch die Verfahrensordnung der ZPO vorzuziehen. Diese zwänge jedenfalls dazu, ›die Spreu vom Weizen zu sieben‹ bzw. beschuldigenden wie entlastenden Beweisangeboten wieder mehr nachzugehen, wenn diese entscheidungserheblich sind. Prozeßtaktische Lügen – hier wie dort – hätten dann wieder kürzere Beine.

7. Schließlich hat sich das BVerfG nicht mit dem Völkerrecht 61 auseinandergesetzt. Deutsches Familienrecht wird zunehmend vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg an internationale Menschenrechtsstandards gemessen. Überprüfungsmaßstab ist u. a. die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). 62 Die einschlägigen Urteile des Straßburger Gerichtshofs 63 zeigen eine vom BVerfG abweichende Auslegung von Elternrechten. Restriktionen hält dieser nur in engerem Rahmen für zulässig als das BVerfG. Wie dargelegt, läßt sich die derzeitige Schiefl age beim Sorgerecht nichtehelicher Kinder weder mit ›Eindeutigkeit‹, noch mit ›Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers‹ und schon gar nicht mit dem ›Kindeswohl‹ rechtfertigen und wird vom Straßburger Gerichtshof wohl auch nicht akzeptiert werden.

D. Kinderschutz an der Schwelle des § 1666 BGB.

Was bleibt zur Zeit?
1. Wenn eine nichteheliche Mutter zunächst ohne Kind aus der familiären Wohnung auszieht, kann ein Vater
gegenüber ihrem späteren Herausgabeverlangen als »Pfl egeperson« eine sog. ›Verbleibensanordnung‹ nach
§ 1632 IV BGB erwirken, 64 wenn er das Kind »längere Zeit« 65 allein betreute.

2. a) Bei »konkretem Interessenkonfl ikt zwischen sorgeberechtigter Mutter und Kind« kann für das Kind auch ein sog. Ergänzungspfl eger (§ 1909 BGB) bestellt werden, was einen teilweisen Sorgerechtsentzug bedeutet bzw. voraussetzt. 66 Diesen Weg beschritt jüngst das OLG Frankfurt a. M. 67 in einer für die Durchsetzung von Umgangs- und Auskunftsrechten wichtigen Entscheidung: Der Umgangsbeschluß mußte zusätzlich mit einer Herausgabeanordnung verbunden werden. Die umfangreichen Bemühungen des Senates um eine einvernehmliche Lösung (Kontaktaufnahme zu einer familientherapeutischen Einrichtung; als Verfahrenspfl egerin wurde eine ausgebildete Mediatorin eingesetzt) sind ebenso bemerkenswert, wie die letztlich aufgebrachte Konsequenz angesichts einer offensichtlich »induzierten« Eltern-Kind-Entfremdung, 68 als sich die Bemühungen als zwecklos erwiesen. Problematisch erscheint im Hinblick auf das besondere kindliche Zeitempfinden lediglich, daß allein die II. Instanz volle zwei Jahre in Anspruch nahm …

b) Der BGH hat als Beschwerdeinstanz und bei seiner im Verfahren eingeholten Stellungnahme einer bislang alles andere als üblichen »verfassungskonformen Auslegung des § 1666 BGB« 69 das Wort geredet. Er »hielt § 1626 a BGB (auch ohne Übergangsregelung) für verfassungsgemäß, weil verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 1626 a BGB »bei der Anwendung von § 1666 BGB Rechnung zu tragen« 70 seien. In die Prüfung, ob eine mißbräuchliche Sorgeausübung der Mutter vorliege, müsse man nämlich »auch einzubeziehen, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringe ….«(!) Wenn FamG in Fällen, wo ein ›Reserve-Elternteil‹ erziehungsbereit und -geeignet bereitsteht, nicht mehr von massivster Kindeswohlgefährdung überzeugt werden müßten, sondern künftig schon »besonders herbe Nachteile ausreichen, die dem Kind aus selbstsüchtigen und eigenwilligen Entscheidungen der Mutter drohen«, 71 so wäre dies in der Tat ein Schritt zu mehr ›Kinderschutz‹. Man denke z. B. an o. g. rücksichtslose ›Fern-Umzüge‹ nach Trennung. Jeder von der Familienjustiz nicht bewältigte ›hochstrittige‹ Fall hat negative Vorbildwirkung und zieht weitere nach sich, wie jahrzehntelange psychologische Irrtümer der Familienjustiz und ihrer Sachverständigen bis zum Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform zeigen. 72 Ob die Auffassung des BGH Auswirkungen auf die je örtliche Gerichtskultur haben wird, hängt auch von der Anwaltschaft ab. Unter diesem Aspekt erscheint es jedenfalls umso wichtiger, »rechtzeitig tragfähige Besuchskontakte zu vereinbaren oder durchzusetzen«. 73

Alexander Heumann, Fachanwalt für Familienrecht, Düsseldorf

Fußnoten:
1 BVerfG, Urteil vom 29. 1. 2003, Az. 1 BvL 20/99 und 1 BvR 933/01, FamRZ 2003, 285 ff (mit Anm. Henrich in FamRZ 2003, 359) = BVerfG NJW 2003, 955
2 Statistisches Bundesamt 2002, (Angaben zu 2001), BVerfG aaO, 288
3 §§ 1666, 1666 a BGB iVm Art. 6 II 2, III GG
4 § 1626 a BGB iVm 1672 II 1 BGB
5 BVerfG FamRZ aaO, S. 291 li. Sp., und S. 292 rechts oben
6 BVerfG FamRZ aaO, 292 li. Sp. oben. Hingegen hielt BGH FuR 2001, 357 (mit Anm. Schumann FuR 2002, 59 ff) = FamRZ 2001, 907 = NJW 2001, 2472 = MDR 2001, 871 (m. Anm. Finger) als
III. Instanz (weiterer Beschwerde) im Verfahren 1 BvR 933/01 Ȥ 1626 a BGB gerade
deshalb für verfassungsgemäß, weil den Gerichten in geeigneten Fällen die Möglichkeit einer »verfassungskonformen Auslegung des § 1666 BGB« offenstünde, s. hierzu unten D.
7 BVerfG FamRZ aaO, S. 287
8 BVerfG FamRZ aaO, S. 292, re. Sp.
9 Ähnlich: Ewers, Kindeswohl und Verfassung, FamRZ 2000, 787
10 BVerfG FamRZ aaO S. 288
11 Wallerstein, J. S./Lewis, J. M./Blakeslee, S., The Unexpected Legacy of Divorce, The 25 Year Landmark Study, Hyperion, New York 2000, Deutsche Ausgabe: Scheidungsfolgen – Die Kinder tragen die Last, Votum Verlag 2002, S. 228.
12 BVerfG aaO, S. 286, li. Sp. unten
13 BVerfG aaO, S. 289, li. Sp. unter Hinweis auf Wallerstein et al. aaO 228 f, BVerfG FamRZ 1995, 789 mit Anm. Buhr, Ballof/Walter FamRZ 1990, 454, Fürstenberg/Cherlin, Geteilte Familien (1993), S. 112 f, sowie Macobby/Mnookin FamRZ 1995, 1 f (11)
14 BVerfG aaO S. 286 li. Sp. unten
15 Proksch, R., Rechtstatsächliche Untersuchung zur Reform des Kindschaftsrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, Bundesanzeiger Verlag, Köln 2002
16 Proksch aaO, S. 153, und S. 404 f (»Gesamtergebnis«)
17 BVerfG FamRZ 2003, aaO, S. 290, li. Sp. unten
18 Schumann, FuR 2002, 59 f (64)
19 BVerfGE vom 3. 11. 1982, Bd. 84, 168 f, 182 f = FamRZ 1982, 1179
20 BVerfGE ebenda
21 Bergmann & Rexilius, in: Ev. Akademie Bad Boll (Hrsg.), Tagungsband 9/1998:
Psychologie im Familienrecht. Bilanz und Neuorientierung, S. 8 ff
22 Schon, L., Entwicklung des Beziehungsdreiecks Vater-Mutter-Kind, Verlag Kohlhammer, Reihe Psychoanalytische Entwicklungspsychologie, 1995; Moll-Strobel, H., Die Bedeutung von Mutter, Vater und Geschwister für das heranwachsende Kind u. das Triangulierungskonzept, in: Bäuerle/Moll-Strobel: Eltern sägen ihr Kind entzwei. Trennungserfahrungen u. Entfremdung von einem Elternteil, Auer Verlag Schule und Unterricht, 2001, S. 108 ff; Fthenakis, W., Väter, 1985, Bd. I, S. 287
23 OLG München FamRZ 1999, 1006
24 Klenner, Szenarien der Entfremdung im elterlichen Trennungsprozeß, Entwurf eines Handlungskonzepts von Prävention und Intervention, in: Zentralblatt für Jugendrecht (ZfJ), Heft 2/2002; ders.: FamRZ 1995, 1229 ff s. auch OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2002, 1585 f
25 A. A.: Salgo, Häusliche Gewalt und Umgang, Vortrag auf der Fachtagung ›Kinder und häusliche Gewalt‹, Juni 2002, Jagdschloß Glienicke, Berlin; Heiliger/Wischnewski, T. (Hrsg.) Verrat am Kindeswohl, Erfahrungen von Müttern mit dem Sorge- und Umgangsrecht in hochstreitigen Fällen, Verlag Frauenoffensive, München 2003: »Mütter und Kinder werden … ohne Rücksicht auf körperliche und seelische Schäden, zum Kontakt mit erziehungsungeeigneten, oft gewalttätigen Vätern gezwungen«. Ähnlich: Ostbomk-Fischer, Das »Kindeswohl« im Diskurs und Konfl ikt zwischen Wissenschaft u. Praxis. Vortrag auf der Fachtagung »Bewertung des neuen elterlichen Sorge- und Umgangsrecht aus Frauensicht« am 29. 11. 2000 in München, in: Sozialmagazin, 26. Jg., Heft 6/2001; Dies.: Zentrale Probleme des Umgangs mit dem neuen Kindschaftsrechtsreformgesetz – Neues Recht des Kindes oder Recht auf das Kind? (Vortrag auf der Bundesdelegiertenversammlung des Verbandes alleinerziehender Mütter und Väter e.V. vom 8. – 10. 6. 2001 in Augsburg)
26 §§ 1626 III, 1684 I BGB
27 (Ab Anerkennung der Vaterschaft beim Jugendamt)
28 »Zur Problematik kinderärztlicher Atteste bei Umgangs- und Sorgerechtsstreitigkeiten«: Andritzky, W., in: Kinder- und Jugendarzt 2002, 886 ff und 985 ff (mit Ergebnissen einer Befragung)
29 Zum Umgang mit § 1686 bei hochstrittigen Fällen instruktiv: OLG Frankfurt FamRZ 2002, 1585 ff
30 Anderes gilt allenfalls für Zeugnisse oder Fotos.
31 Proksch aaO, S. 412/413 (leider zitiert das BVerfG die »Schlußfolgerungen« der Studie nicht).
32 Grds. krit. zum Dogma der »beiderseitigen Kooperationsbereitschaft« als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung gemeinsamer elterlicher Sorge nach Scheidung: Bode, Die Fähigkeit zur Kooperation – und bist Du nicht willig …, FamRZ
1999, 1400 ff
33 »Die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens zum Verf.-Beschwerdeverfahrenwies darauf hin, daß der Umgang ihres Kindes mit dem Vater einvernehmlichgeregelt sei. Die Sicherheit, die ihr die gesetzliche Sorgerechtsregelung gebe, habe zu diesem Einvernehmen maßgeblich beigetragen«. Aber für diese »Sicherheit« würde das Aufenthaltsbestimmungsrecht als ›Herzstück‹ des Sorgerechts ausreichen, ohne daß es gleich das gesamte Sorgerecht sein muß.
34 Zwar zeigt das Sozialrecht im Kontext nichtehelicher Lebensgemeinschaften, daß sich das Bestehen einer häuslichen Gemeinschaft juristisch feststellen läßt. Die erste Möglichkeit mag allerdings besser geeignet sein, ›Auslegungsstreitigkeiten‹ der Eltern zu vermeiden.
35 Finger, FamRZ 2000, 1204 (1207)
36 Palandt-Diederichsen, 62. Aufl . 2003, § 1626 a BGB, Rdn. 7; Sturm, StAZ 1998, 307; offengelassen in BGH NJW 2001, 2472. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob das mit der Verfassung vereinbar ist, sucht man vergeblich im Urteil des BVerfG
37 Nichteheliche Familien gehen womöglich noch häufi ger ›in die Brüche‹, als eheliche, bei denen schon lange eine Scheidungsquote von 1/3 auf dem Lande bis 1/2 in Großstädten (n. Napp-Peters) bekannt ist.
38 BVerfG aaO
39 Schumann, FuR 2002, 59 f (63)
40 BVerfG aaO, S. 287, li. Sp., Mitte; BT-Dr. 13/4899, 100; Motzner, in: Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl . III Rdn. 212; a. A. Finger, FamRB 2002, 335 (338); AG Berlin Tempelhof-Kreuzberg, FamRZ 2002, 568 (569)
41 Beispiel: OLG Hamm FamRZ 2000, 1239
42 Palandt-Diederichsen, § 1672 BGB, Rdn. 2
43 AG Korbach vom 16. 8. 1999, FamRZ 2000, 629 (Vorlage nach Art. 100 I GG iVm § 80 II BVerfGG)
44 Motzner, FamRB 2003, 80 (81)
45 Rauscher, Familienrecht, C. F. Müller Verlag, 2001, Rdn. 1100 a. E. Dieser Gedanke läßt sich auch für den Bereich des Sorgerechts fruchtbar machen. Sowohl Umgangs- als auch Sorgerecht werden aus dem »natürlichen Elternrecht« hergeleitet und ist »dem Kindeswohl gewidmet« (Rauscher aaO, S. 767).
46 S. hierzu: Andritzky, Verhaltensmuster und Persönlichkeitsstruktur entfremdender Eltern: Psychosoziale Diagnostik und Orientierungskriterien für Interventionen, in: Psychotherapie in Psychiatrie, Psychosomatischer Medizin und Klinischer Psychologie 2002, Heft 2, S. 166 ff
47 Nur mit Extremfällen befaßt sich jetzt eine Studie des Instituts für Rechtsmedizin der med. Fakultät der Universität Leipzig zu Mißhandlungen und Vernachlässigungen mit tödlichem Ausgang. Dort geht man jetzt der Frage nach, ob durch geschärften Blick auf die Vorzeichen das Leben der Kinder hätte gerettet werden können. Man hofft, damit »Grauzonen zu erhellen«, erklärt die leitende Ärztin. Dafür würden auch die kompletten Akten der Justiz studiert. www.uni-leipzig.de
48 Gutdeutsch, FamRZ 1998, 1488 f: »Kindesentführung: ins Ausland verboten – im Inland erlaubt?« Z. T. benutzen Mütter ihre Kinder als »Faustpfand« (Klenner FamRZ 1995 aaO), indem sie mit ihnen hunderte von Kilometern vom Vater wegziehen und diesem so das Kind praktisch entziehen. Häufi g werden sie hierbei noch von staatlich fi nanzierten kommunalen Stellen unterstützt. Ausnahmsweise dem nichtsorgeberechtigten Elternteil ein Vetorecht gewährend: OLG Hamm, Az. 1 UF 86/98, (Quelle: Rheinzeitung vom 6. 4. 2002)
49 Boos, Renate, in: Amann & Wipplinger (Hrsg.): Sexueller Mißbrauch – Überblick zu Forschung, Beratung u. Therapie, Tübingen 1997, S. 399 f (405), zit. nach Homes, A. M., Von der Mutter mißbraucht, Scheffl er-Verlag, Herdecke 2003, S. 87
50 Boos (1997) aaO: (»Dabei geschieht es tagtäglich in aller Welt, hinter verschlossenen Türen.«)
51 Andere ›Meßlatte‹ z. T. in den ›Pfl egekinderfällen‹. Hier wurden Kinder mit wenig überzeugenden Argumenten aus ›intakten‹ Familien ›herausgenommen‹ bzw. vom JA in Obhut genommen: BVerfG, 1 BvR 505/02 vom 21. 6. 2002 – Fall Haase (www.bverfg.de); EuGHMR FamRZ 2002, 1393 (Kutzner vs. Germany), s. Bruckner, FuR 2002, 385 ff
52 BVerfG FamRZ aaO, S. 292 li. Sp. oben
53 Instruktiv: OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2002, 1585 ff. Aber allein die II. Instanz hat volle zwei Jahre in Anspruch genommen …
54 Dettenborn, H./Walter, E., Familienrechtspsychologie, Reinhardt UTB, 2002, S. 189 unten
55 Vgl. Wortlaut § 1 Gewaltschutzgesetz: Bereits bei Glaubhaftmachung der Androhung einer Körperverletzung kann das FamG dem Täter verbieten, die Wohnung des Opfers zu betreten, sich in einem bestimmten Umkreis derselben aufzuhalten, Orte aufzusuchen, an denen sich das Opfer regelmäßig aufhält, oder telefonische Verbindung mit diesem aufzunehmen. (Palandt-Brudermüller aaO, GewSchG vom 11. 12. 2001 mwN)
56 BGBl. 2002 I, 1239. § 1666 a BGB i. d. F. seit 12. 4. 2002 erlaubt jetzt ausdrücklich die sog. ›Wegweisung‹ eines gewalttätigen Eltern- oder Stiefelternteils aus der Wohnung, wenn dieser zwar nicht den anderen Elternteil, wohl aber das Kind mißhandelt, womit eine Lücke im Gewaltsschutzgesetz geschlossen wurde (Knittel, FF 2003, S. 14 f)
57 Hiernach rufen neuerdings: Salgo aaO, Heiliger/Wischnewski aaO und Ostbomk-Fischer aaO
58 Insb. die Kontroverse um das ›Elterliche Entfremdungs-Syndrom‹ erscheint als >>Sinnbild einer kompetitions- statt kooperationsorientierten Wissenschaftskultur« (Kodjoe, JA 2002, S. 386 f/386)
59 Für viele: Bruch, Carol S., FamRZ 2002, 1304 f. Der in Fachwelt u. Familienjustiz vielbeachtete, sich gegen Person u. Werk des amerikanischen Kinderpsychiaters Gardner richtende Artikel der Rechtsprofessorin Bruch (USA) wimmelt nur so von unbelegten statistischen Behauptungen. Z. B. wird das ›Elterliche Entfremdungs-Syndrom‹ – schon als nachdenklich machendes Phänomen – vor allem statistisch heruntergespielt. Gardner übertriebe »beträchtlich die Häufi gkeit von Fällen, in denen … ein sorgeberechtigter Elternteil falsche Beschuldigungen ersinnt, … um die Beziehungen zwischen Kind und dem anderen Elternteil zu zerstören.« Das einschlägige Schrifttum käme jedoch zum »Ergebnis, daß Beschuldigungen von sexuellem Kindesmißbrauch für gewöhnlich begründet« seien. »Hartnäckige Entfremdung « träte hingegen – bezogen auf die größere Zahl von Scheidungskindern insgesamt – »eher selten« auf. U. s. w. u. s. f.
60 Egon Schneider über »Richter u. Gerechtigkeit« im Interview: Anwaltsreport 1/2003, 6 f, 7 61 S. Palandt-Brudermüller, BGB, 62. Aufl ., Einf. vor § 1626, Rdn. 3, u. Einl. vor § 1297 Rdn. 9; Koeppel (Hrsg.): Kindschaftsrecht u. Völkerrecht im europäischen Kontext, Luchterhand, 1996; Schütz, Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes, ZfJ 1996, 297 f; Ebert, Zum Anspruch auf Achtung des Familienlebens, FamRZ 1994, 273 f, insb. 277 ff
62 Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens) iVm Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot)
63 EuGHMR-Urteil vom 13. 7. 2000 (›Elsholz vs. Germany‹) FamRZ 2001, 341 = DAVorm 2000, 679, mit Anm. von Liermann, DAVorm 2000, 629 f; Koeppel, DAVorm 2000, 640, und Kodjoe, DAVorm 2000, 642; EuGHMR-Urteil vom 11. 10. 2001
(›Sommerfeld ./. Deutschland‹), FamRZ 2002, 381; EuGHMR, Urteil vom 26. 2. 2002 (Kutzner ./. Deutschland), FamRZ 2002, 1393, Bruckner, FuR 2002, 385 f
64 Palandt-Diederichsen, § 1632, Rdn. 9 f; s. hierzu: Finger, FamRB 2002, 335 f
65 Zum Begriff der »längeren Zeit«: Palandt-Diederichsen, § 1632 BGB, Rdn. 13
66 BVerfG aaO, S. 287 unter Hinweis auf BVerfG FamRZ 1986, 871; BVerfG FamRZ 1987, 786 mit Anm. Luthin FamRZ 1989, 1047; BVerfG FamRZ 1999, 85
67 OLG Frankfurt FamRZ 2002, 1585 f
68 Klenner aaO, ZfJ 2002, Heft 2
69 BGH FuR 2001, 357 f (m. Anm. Schumann, FuR 2002, 59 f) = MDR 2001, 871 (m. Anm. Finger) = FamRZ 2001, 907 = NJW 2001, 2472
70 A. A. BVerfG aaO, S. 291: Für ›Altfälle‹ sei die »Mißbrauchsschwelle« für den Vater »zu hoch«.
71 Finger, FamRB 2002, 335 f (337)
72 Es wurde nach Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform geradezu verwundert gefragt, wie es überhaupt möglich gewesen sei, daß »neben Jurist/inn/en auch viele Psycholog/inn/en damals überzeugt davon waren, daß »die Beziehung des
leiblichen Vaters zu seinem Kind »restlos zu kappen« und seine Beziehung zum Stiefvater und die neue, soziale Familie »nicht zu stören« sei, um dem Kind dadurch Loyalitätskonfl ikte zu ersparen, die von ihm nur schwer oder überhaupt nicht zu bewältigen seien.« Willutzki, Kind-Prax 1999, 3 f, S. 6. (es antwortete Rexilius in KindPrax 2000, 3 f, »Psychologie im Familienrecht«)
73 Finger, FamRB aaO S. 337
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Die FGG-Reform ab 01.09.2009

für umgangsberechtigte Eltern und deren Beistände

– Von Fachanwalt für Familienrecht Alexander Heumann, Düsseldorf –

I. Als substantielle Änderung im neuen Verfahrensrecht ist an erster Stelle das für bestimmte Kindschaftssachen (u. a. auch für Umgangsverfahren) geltende sog. „Beschleunigungsgebot“ zu erwähnen [1], das allerdings – kaum bekannt bzw. beachtet – schon seit Juli 2008 in Kraft ist:

1. Spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens „soll“ ein früher Erörterungstermin mit den Beteiligten „stattfinden“ [2]. Richter müssen die betr. Kindschaftssachen „vorrangig“ vor allen anderen bei ihnen anhängigen Sachen „durchführen“ (§ 165 I FamFG), also bearbeiten und terminieren. Es gilt also insoweit nicht mehr das Prinzip ´wer zuerst kommt, mahlt zuerst´, ein Novum im familiengerichtlichen Verfahren.

2. Anwaltlichen Terminverlegungsanträgen, an denen das frühzeitige Stattfinden eines Termins bislang häufig scheiterte, darf der Richter nur noch dann stattgeben, wenn die Terminskollision gerade aufgrund eines früher anberaumten Termins in einer anderen, dem Beschleunigungsgebot unterliegenden Kindschaftssache besteht.

3. Dem Gebot des rechtlichen Gehörs soll (lediglich) insoweit Rechnung getragen werden, als die das Verfahren einleitende Antragsschrift den übrigen Beteiligten und dem Jugendamt mindestens eine Woche vor dem Termin bekannt zu geben ist. Diese müssen sich allerdings in der kurzen verbleibenden Zeit nicht schriftlich äußern, sondern lediglich im Termin ihre Stellungnahme mündlich abgeben. Auch die Antragsschrift selbst kann sich infolgedessen auf das Wesentliche beschränken, etwa darauf, dass es ´Probleme mit dem Umgangsrecht´ gibt. In epischer Breite vorgetragene Vorwürfe an die Gegenseite, ´Waschen von schmutziger Wäsche´ etc. – all´ das kann und soll unterbleiben.

4. Gesetzgeberische Intention: „Mit einer schnellen Terminierung soll eine Eskalierung des elterlichen Konflikts vermieden werden. Insbesondere in der ersten Zeit nach der Trennung ist die Kompetenz beider Eltern zu verantwortlichem Handeln oft reduziert, was tendenziell zu einer Zuspitzung der Konflikte führt. Gerade in dieser Situation ist es wichtig, die Eltern nicht längere Zeit allein zu lassen. Der Anspruch des Kindes auf Schutz vor überflüssigen Schädigungen gebietet es vielmehr, dass das Familiengericht so schnell wie möglich versucht, die Eltern im persönlichen Gespräch wieder auf den Weg zur Übernahme gemeinsamer Verantwortung zu bringen.“

So die – m. E. überzeugende – amtliche Begründung, der nichts hinzuzufügen ist.

5. Anwendungsbereich: Nicht alle Kindschaftssachen unterliegen dem Beschleunigungsgebot, sondern nur solche, „die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe eines Kindes betreffen“ (§ 165 I FamFG). Diese Unterscheidung erscheint angesichts knapper Ressourcen von Justiz und Jugendamt sinnvoll, zumal in anderen kindschaftsrechtlichen Verfahren, etwa in sorgerechtlichen Streitigkeiten, bei denen Obhut bzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht unstreitig ist, ´Eile´ i. d. R. unnötig, ja sogar kontraproduktiv sein kann.

6. Der nicht hinreichend begründete zu späte Termin ist Verfahrensfehler. Fraglich ist, ob das OLG auf Beschwerde [3] aufheben und zurückverweisen muss. [4]

7. Trotz des per se geltenden Beschleunigungsgebots ist das Rechtsinstitut der einstweiligen (Eil-)Anordnung keineswegs obsolet geworden: Falls im frühen Erörterungstermin keine Einigung der Eltern erzielt werden kann, „hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern“ (§ 165 V FamFG). Ausweislich der amtlichen Begründung sollen hierdurch Verfahrensverzögerungen verhindert werden, „die durch eine Beratungsanordnung oder sachverständige Begutachtung unvermeidlich entstehen, und für das Kindeswohl abträgliche Situationen herbeiführen oder sogar vollendete Tatsachen schaffen. In umgangsrechtlichen Verfahren wird es dabei insbesondere darum gehen, einer Entfremdung zwischen dem Kind und der den Umgang begehrenden Person während des Laufs des Verfahrens entgegenzuwirken.“

Das Familiengericht kann in diesem Verfahrensstadium also gfs. auch von Amts wegen einstweilige Anordnungen zum Umgang erlassen. Ein entsprechender Antrag des Umgangsberechtigten ist gleichwohl empfehlenswert.

Die Möglichkeit zum Erlass einer einstweiligen (Umgangs-)Anordnung gilt es zu nutzen. Denn das explizite gesetzliche Beschleunigungsgebot endet nach dem ersten Termin wieder: Es steht im neuen FGG nirgends geschrieben, dass auch die weiteren Termine beschleunigt zu erfolgen haben. Insoweit muss also weiterhin das Beschleunigungsgebot des Art 6 I 1 EMRK in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Strassburg [5] und die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur verfahrensrechtlichen Dimension des Grundrechtsschutzes in umgangsrechtlichen Streitigkeiten [6] bemüht bzw. darauf rekurriert werden, dass der dt. Gesetzgeber den Zwang zur Beschleunigung des Verfahrens als „unter Kindeswohlaspekten dringend erforderlich“ ansieht (so immerhin die amtliche Begründung zu § 165 V FamFG). Erfreulich wäre ein gesetzlicher Hinweis im BGB, dass auch in Kindschaftsachen die völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands – insb. die EMRK und die hierzu ergehenden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – für Justiz und Behörden als innerstaatliches Recht beachtlich sind, wie das Bundesverfassungsgericht jüngst im Fall Görgülü[7] nochmals betont hat. Die wenigen Hinweise im GG (Art 20 III, 25, 59 II) erscheinen unzureichend.

II. Neue Zwangsvollstreckungsvorschriften für Umgangsbeschlüsse

Die bisher vor einer Festsetzung von Ordnungsgeld stets zu erfolgende förmliche „Androhung“ der Zwangsvollstreckung ist künftig nicht mehr erforderlich. Ausreichend ist jetzt eine – wohl obligatorische, schon im Umgangsbeschluss zu erfolgende – Belehrung für alle Beteiligten, dass das Gericht bei Zuwiderhandlungen gegen den Umgangsbeschluss „Ordnungsgeld verhängen kann“. Damit fallen künftig auch zeitaufwändige Beschwerden beim Oberlandesgericht gegen Zwangsvollstreckungsandrohungen weg. Das Verfahren wird schlanker und schneller.

III. Gesetzliche Verankerung des Rechtsinstitut des sog. ´Umgangspflegers´:

Seit 01.09.2009 ist die sog. Umgangspflegschaft erstmals ausdrücklich im Gesetz erwähnt, so dass Familiengerichte künftig wahrscheinlich häufiger bei Umgangskonflikten hiervon Gebrauch machen werden.

Der ´Umgangspfleger´ ist vom ´Aufenthaltsbestimmungspfleger´ zu unterscheiden, da er nur zeitlich begrenzt auf die im Umgangsbeschluss bestimmten Umgangszeiten das Aufenthaltsbestimmungsrecht erhält, um eine effektivere Durchsetzung des Umgangsrechts zu ermöglichen. Ob das gelingt, ist einzelfallabhängig. Wird das Kind nicht zum Umgang herausgegeben, benötigt auch ein Umgangspfleger einen gerichtlichen Herausgabebeschluß.[8]

Der Umgangspfleger ist auch nicht zu verwechseln mit dem für den sog. „begleiteten“ oder beschützen Umgang gfs. zuständigen ´Umgangsbegleiter´ (i.d.R. das Jugendamt).

Er ist auch kein ´Verfahrenspfleger´ (hierzu unten IV).

Welche Befugnisse ein Umgangspfleger nun genau hat, bedarf noch der Klärung durch Rechtsprechung und Literatur. Er eignet sich m. E. zum einen dann, wenn mit Hilfe eins neutralen Dritten ein Aufeinandertreffen der Eltern bei der Übergabesituation überhaupt vermieden werden soll. [9] Er darf also z.B. das Kind zu den gerichtlich bestimmten Umgangszeiten von der Mutter oder vom Kindergarten abholen und zum Vater bringen. Er kann aber auch schon dadurch nützlich sein und positiven Einfluß auf die Verfahrensbeteiligten erlangen, dass er schlicht bei der Kindesübergabe zugegen ist, weil er dann quasi als ´sachverständiger Zeuge´ dem Gericht (und gfs. auch dem Sachverständigen) unmittelbar vom Geschehen ´vor Ort´ berichten kann, über das man bislang angesichts widerstreitender Behauptungen nur mutmaßen konnte.

IV. Verfahrenspfleger (´Anwalt des Kindes´):

Der Gesetzgeber hat den bislang umstrittenen Aufgabenbereich des sog. ´Anwalt des Kindes´ nun dahingehend konkretisiert, dass dieser nicht mehr nur ´Sprachrohr´ für den (subjektiven) Kindeswillen, wie man bisher z. T. interpretierte, sondern auch dem (objektiven) Kindeswohl verpflichtet ist, was insbesondere in sog. ´PAS´-Fällen [10] wichtig ist. Er darf ausdrücklich grds. auch zwischen den Eltern vermitteln. Allerdings: Er benötigt für alles, was über die bloße Feststellung des Kindeswillens hinausgeht, z.B. auch für Gespräche mit den Eltern, einen vorherigen konkreten Auftrag vom Familienrichter, sonst kann er den entsprechenden Zeitaufwand nicht mit der Staatskasse abrechnen. [11] Nach Ansicht einiger Experten ist damit das Rechtsinstitut der Verfahrenspflegschaft praktisch kaltgestellt, weil gerade hochqualifizierte, hauptberuflich tätige Verfahrenspfleger/innen existenzielle wirtschaftliche Probleme bekommen werden, wenn sie ihre Aufgabe verantwortungsvoll und kindeswohlgerecht erfüllen wollen.

V. Neue vermittelnde Rolle des gerichtlichen Sachverständigen:

Künftig ist im Gesetz als Möglichkeit vorgesehen, dass der Familienrichter dem Sachverständigen den Auftrag erteilt, zwischen den Eltern zu vermitteln, um eine gütliche Einigung zwischen ihnen zu erzielen (§§ 166, 171 FamFG) – m. E. ein Fortschritt, da bislang die rechtliche Zulässigkeit der sog. interventionsorientierten Vorgehensweise [12] zumindest ungeklärt war.

Das Gericht kann und muss dem Sachverständigen von Anfang an Fristen setzen, was wiederum der Beschleunigung dient.

VI. Das sog. ´große Familiengericht´ ist nun endlich Wirklichkeit geworden:

Das Familiengericht ist seit 01.09.2009 auch für viele bei Trennung und Scheidung auftretende Verfahrensgegenstände sachlich zuständig, die man bisher bei der ´allgemeinen Zivilabteilung´ des Amtsgerichts, also einem anderen Richter, anhängig machen musste.

Dies gilt u. a. auch für Schadensersatzansprüche wegen nutzloser wirtschaftlicher Aufwendungen für boykottierte Umgangstermine. Mit entsprechenden Anträgen kann man also zum einen – u. U., d.h. soweit beim Antragsgegner überhaupt pfändbare Habe bzw. Einkommen vorhanden ist (!) – Geldersatz erlangen; zum anderen kann sich der Abschreckungseffekt für den umgangsboykottierenden Elternteil nun insofern verstärken, als der gleiche Familienrichter, der über das häufig parallel laufende Umgangs- und gfs. sorgerechtliche Verfahren entscheidet, auf diese Weise häufiger mit dem umgangsboykottierenden Verhalten des anderen Elternteils befasst ist, was möglicherweise seine Einstellung im parallelen betr. Umgangs- und/oder sorgerechtlichen Verfahren beeinflusst.

VII. Problem der „innerstaatlichen Kindesentführungen“ [13]:

Dankenswerter Weise beschäftigt sich der neue § 154 FamFG mit den leidigen Fällen eigenmächtigen (d.h.: ohne Einwilligung des anderen Elternteils oder entsprechenden Gerichtsbeschluss erfolgenden) Wegzugs mit dem Kind. Aufgrund des neuen Beschleunigungsgebots ist ein Bedürfnis hierzu auch (noch) weniger anzuerkennen, als bisher.

Unstreitig ist schon bisher, dass das Kind durch räumliche Trennung und Wegzug eines Elternteils einen doppelten Wohnsitz erlangt, infolgedessen die örtliche Zuständigkeit sowohl des Gerichts am bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltsort, als auch am neu begründeten gegeben ist. [14]

Nunmehr soll, wenn – wie meist – ein Elternteil das Verfahren am Gericht des neuen Kindesaufenthalts anhängig macht, eine Abgabe an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes als sachnäheres Gericht ermöglicht werden. Da sich das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts zuvor zur Übernahme bereit erklären muß und die Beteiligten auch noch vorher angehört werden sollen (§ 4 FamFG), kann es allerdings auch durchaus zu Chaos und Hin- und Herschieben von Akten kommen, was das Beschleunigungsgebot konterkarrieren kann.

VIII. Nähe zum Cochemer Praxis:

Insgesamt ist festzustellen, dass wesentliche Elemente der so genannten ´Cochemer Praxis´ [15] nun in Gesetzesform gegossen wurden, insbesondere:

a) früher erster Erörterungstermin (in Cochem: sogar binnen 2 Wochen);
b) keine schriftsätzliche Vorbereitung dieses Termins;

c) Mitwirkung des Jugendamtes in nur mündlicher Form im Verhandlungstermin, ohne Zwang zum schriftlichen Bericht;

d) Gewisser „Druck auf die Eltern“ [16], sich gemeinsam einer Beratung zu unterziehen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Lösung (§ 165 IV 4 FamFG).

IX. Fazit:

Insgesamt bilden die neuen verfahrensrechtlichen Vorschriften begrüßenswerte weitere Schritte in Richtung desjenigen Ziels, das bereits 1998 der Kindschaftsrechtsreform zugrunde lag: Dem Kind soll auch nach Trennung /Scheidung die Bindung an beide Elternteile soweit wie möglich erhalten bleiben !

RA Alexander Heumann

Düsseldorf, im Sept. 2009

[1] s. Heumann, ZkJ 2006, 200 f.

[2] § 165 II 2 FamFG

[3] Die [4] [5] hierzu Lansnicker/Schwirtzek, NJW 2001, 1969 f.

[6] BVerfG FamRZ 2001, 753 = NJW 2001, 961 (unter Hinweis auf das „besondere kindliche Zeitempfinden“ und der „Gefahr der faktischen Präjudizierung“ bzw. des „faktischen Umgangsausschlusses“ qua „Verfahrensverzögerung“); FamRZ 2000, 413 (414); FamRZ 1997, 871

[7] s. BVerfG, 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 (Fall Görgülü): „Zur Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung.“

[8] Da für jeden Umgangstermin ein neuer Herausgabebeschluß benötigt würde, wird das beim Umgangsrecht kaum je praktisch relevant.

[9] Rauscher, Familienrecht, S. 773 (Fn 54)

[10] S. zu ´PAS´: [11] Zur Bedeutung des Problems der Verfahrenspflegervergütung in kindschaftsrechtlichen Verfahren: Heumann, KindPrax 2005, 18 ff.

[12] s. hierzu: Bergmann/Jopt/Rexilius (Hrsg.), Lösungsorientierte Arbeit im Familienrecht. Intervention bei Trennung und Scheidung, 2002, S. 93/94 und 177 ff.

[13] Heumann, ZKJ 2008, 280 f.; Heumann, Das Jugendamt 2004, 14 f.; Gutdeutsch/Rieck, FamRZ 1998, 1488 f.: „Kindesentführung: ins Ausland verboten –im Inland erlaubt?“ Z. T. benutzen Mütter ihre Kinder als „Faustpfand“ indem sie mit ihnen Hunderte von Km. vom Vater wegziehen und diesem so das Kind praktisch entziehen. s. hierzu schon Klenner, FamRZ 1995, 1229.

[14] Leben die Eltern getrennt, hat das Kind bis zu einer sorgerechtlichen Entscheidung nach § 1671 einen doppelten „Wohnsitz“ (BGH 48, 228/234, NJW 84, 971, 95, 1224; BGH NJW-RR 1992, 578; 1994, 322).

[15] s. im Internet: www.ak-cochem.de

[16] so der Cochemer Richter Jürgen Rudolph im Interview (FF 2005, 167 f., 169)

Zur Entstehung des Gender Mainstreaming

„Gender Mainstreaming“ bzw. „Gender Diversity“ ist eine Neo-Marxismus verwurzelte politische Ideologie, die 1995 durch die 4. UN-Weltrauenkonferenz in Peking in Form von 361 Einzelmaßnahmen im Rahmen der sog. „Aktionsplattform“1 verankert wurde.

Die – nachweislich – auf undemokratische Weise zustandegekommenen Beschlüsse (2) dieser Konferenz wurde ohne Einbezug der nationalen Parlamente der EU-Mitgliedstaaten über den Amsterdamer Vertrag (3) von der rot-grünen Regierung unter Schröder/Fischer mittels Kabinettsbeschluß von 23. Juni 1999 in Deutschland „als durchgängiges Leitprinzip politischen Handelns in Form einer Querschnittsaufgabe“ implementiert.(4)

Eine auf die wesentlichen Hauptziele bzw. –merkmale der „Gender“-Ideologie verdichtete Zusammenfassung liefert die Historikerin Dale O’Leary, die 1995 an der 4. UN-Weltfrauenkonferenz in Peking teilnahm und ihre Erfahrungen und Hintergrundinformationen von dort wie folgt zusammengefasst:

„Immer werde ich gefragt, was ich in Peking sah. Auch auf die Gefahr hin, zu stark zu vereinfachen, ist meine Antwort: Im UN-Establishement haben folgenden Ansichten die Mehrheit:

1. In der Welt braucht es weniger Menschen und mehr sexuelle Vergnügungen.
Es braucht die Abschaffung der Unterschiede zwischen Männer und Frauen sowie die Abschaffung der Vollzeit-Mütter.

2. Da mehr sexuelles Vergnügen zu mehr Kinder führen kann, braucht es freien Zugang zu Verhütung und Abtreibung für alle und Förderung homosexuellen Verhaltens, da es dabei nicht zur Empfängnis kommt.

3. In der Welt braucht es einen Sexualkundenunterricht für Kinder und Jugendlichen,
der zu sexuellem Experimentieren ermutigt, es braucht die Abschaffung der Rechte
der Eltern über ihre Kinder.

4. Die Welt braucht eine 50/50 Männer/Frauen Quotenregelung für alle Arbeits- und Lebensbereichte. Alle Frauen müssen zu möglichst allen Zeiten einer Erwerbsarbeit nachgehen.

5. Religionen, die diese Agenda nicht mitmachen, müssen der Lächerlichkeit preisgegeben werden. 5

Fußnoten:
1 Vereinte Nationen (1995): Berichte der vierten Weltfrauenkonferenz; Beijing, 4. -15. September 1995, auszugsweise Übersetzung des Dokuments A/CONF. 177/20 vom 17. Oktober 1995
• Resolution 1 der Vierten Weltfrauenkonferenz
• Anlage I: Erklärung von Beijing
• Anlage II: Aktionsplattform
http://www.unorg/depts/german/conf/beijing/beij bericht.html

2 Siehe Kuby, Gabriele (2013); Die globale sexuelle Revolution, Zerstörung der Freiheit im Namen der Freiheit: fe-medienverlag GmbH, Kißlegg; 3. Auflage, S. 93, S. 100 f und S.103 ff

3 Europäische Union (1997); Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte; Amtsblatt Nr. C 340 vom 10. November 1997
http://eur-lex.europa.eu/de/treaties/dat/1197D/htm/11997D.html

4 Humboldt – Universität zu Berlin (2013); Homepage des GenderKompetenzZentrums; Gender Kompetenz 2003 – 2010/GenderMainstreaming/Grundlagen/Geschichten/Geschichte von GM auf Bundesebene/1999
http://www.genderkompetenz.info/genderkompetenz-2003
2010/gendermainstreaming/Grundlagen/geschichten/bund
Vgl. hierzu auch Quelle gemäß Fußnote 2, S. 93

5 Zitiert nach Spreng, Manfred und Seufert, Harald (2011); Vergewaltigung der menschlichen Identität – Über die Irrtümer der Gender-Ideologie; Verlag Logos Editions, Ansbach, 2 Auflage Fußnote Nr. 30 S. 14 f. Vgl. hierzu außerdem O’Leary, Dale (1997); The Gender Agenda, Lafayette; ausführlich dargestellt in Nachrichten aus dem Deutschen Institut für Jugend und Gesellschaft, Bulletin Nr. 13, Frühjahr 2007

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